離婚父母對子女的監護權問題研究

我國現行法律在離婚父母對未成年子女監護方面的權利義務的規制存在着衆多弊端。當監護人濫用監護權或者不履行監護義務時，沒有一個專門的監督機構去進行管理；當離婚夫妻雙方都放棄未成年子女撫養義務時法律該用什麼去規制這種行爲，以及除父母外的其他監護人，法律也未明確地規定他們的監護順序，這給法律的強制執行增加了難度，也製造了很多在撫育監護方面的糾紛。同時，我國法律也未強調親權這一概念，但事實上親權和監護權是互相關聯的，監護就好比是親權的延長部分。親權和監護都有自己相對應的調整對象、社會功能和管轄範圍。也就是說，這兩者其實是缺一不可的，僅有監護，不但不可以實現親權的社會功效，還很有可能會增加監護制度在立法上的困難，使其難以顧全大局，發揮不了監護制度應該有的社會功效。但是，如果將這兩者並列設立，使其各司其職，不僅使立法中心變的明確，而且還避免了婚姻法與民法在內容上的重複，從進一步講它還有利於制度本身的不斷完善，在另一方面，由於其立法明確，人們在遵守法律、履行親權和監護職責的同時，會更加自覺地讓自身的言行舉止符合法律的要求。

關鍵詞：離婚，監護，親權

第一章 緒論

隨着時代的進步，思想的開發，女性的文化程度提高，很多婦女開始勇於追求自由，以及婚外戀的頻發等情況使我國的離婚率不斷上升。這使很多子女的監護成爲一個問題，尤其是在離婚夫妻雙方都不願意對其子女進行撫養教育，實施監護的情況下，又或者是離婚夫妻雙方在各自重組家庭後，忽視對子女的撫育。在這裏我主要研究離婚夫妻對子女的監護、第三方親屬和其他人對未成年人的監護，親權和監護的關係，以及探望權存在的意義。我國現行法律在離婚父母對未成年子女監護方面的權利義務的規制存在着衆多弊端。當監護人濫用監護權或者不履行監護義務時，沒有一個專門的監督機構去進行管理；當離婚夫妻雙方都放棄未成年子女撫養義務時法律該用什麼去規制這種行爲，以及除父母外的其他監護人，法律也未明確地規定他們的監護順序，這給法律的強制執行增加了難度，也製造了很多在撫育監護方面的糾紛。同時，我國法律也未強調親權這一概念，但事實上親權和監護權是互相關聯的，監護就好比是親權的延長部分。親權和監護都有自己相對應的調整對象、社會功能和管轄範圍。也就是說，這兩者其實是缺一不可的，僅有監護，不但不可以實現親權的社會功效，還很有可能會增加監護制度在立法上的困難，使其難以顧全大局，發揮不了監護制度應該有的社會功效。但是，如果將這兩者並列設立，使其各司其職，不僅使立法中心變的明確，而且還避免了婚姻法與民法在內容上的重複，從進一步講它還有利於制度本身的不斷完善，在另一方面，由於其立法明確，人們在遵守法律、履行親權和監護職責的同時，會更加自覺地讓自身的言行舉止符合法律的要求。

我國《民法通則》第16條規定：“未成年人得父母是未成年人得監護人”，最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第21條規定：“夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。”由此可見，我國採取的是共同監護。探望權是父母離婚後對子女施行監護權的一個重要的組成部分，所以是我國在研究離婚父母對未成年子女監護權時一個不可忽視的問題。但，從一個自然地心態出發，很多夫妻在離婚時總是鬧得雞犬不寧，最後有了各種積怨，在另一方行使探望權時也會多加阻撓；同時很多離婚夫妻，尤其是不和子女生活的一方成立自己的家庭之後，會怠於履行給付撫養費的義務，另一方就會以此爲理由拒絕探望；現在很多家庭都是獨生子女，直接撫養子女的一方會害怕因爲一方的探望，而讓子女疏遠與自己的距離，這一點在失魂婦女的身上表現地更加明顯，孩子已是她情感上的唯一依靠，其獨佔情緒難免會更加嚴重；除此在外，在如今一個把子女的學習問題看得高於一切的情況下，直接撫養子女的一方基於保護子女，不讓一方探望而影響子女的學習；等等。父母子女之間的關係是以血緣爲紐帶的，不因爲婚姻關係的消滅而隨之解除。夫妻雙方離婚後，一般只有一方直接對子女進行監護和撫養，而另一方基本上只能通過探望來對子女進行教育，實現親情的交流。從父母的那方來講，探望其實質上是親權的一種體現，是親情的一種表現，可以保證不直接撫養未成年子女的一方與未成年子女的有效溝通，對子女的品行和人格加以一定的影響，同時能夠保證不直接和子女生活的一方能夠找到精神寄託，享受溫暖。從子女的角度出發，探望的實現，可以保證其與不生活在一起的一方有效的情感交流，在夫妻雙方離婚後，很少有夫妻雙方是實質上對子女進行共同撫養監護的，除非夫妻雙方在同居或住所相距較近的極少情況下，所以探望是唯一能給未成年子女感受到父母愛的途徑，這樣有利於減輕因父母離婚所帶給孩子心理上的創傷，健全孩子的人格。近些年來，因爲父母的感情問題，很多未成年人選擇自暴自棄，甚至是人性上的扭曲以至於走上歪路。探望是給孩子重新營造家庭溫馨的一種有效途徑。

第二章  監護權的概述2.1監護權的定義

監護權是監護人對於未成年人和精神病人等無民事行爲能力人和限制行爲能力人的人身權益、財產權益所享有的監督、保護的身份權。是對於無民事行爲能力和限制民事行爲能力的未成年人和成年精神病人的合法權益實施管理和保護的法律資格。對於處於父母保護之下的未成年人來講，法律已詳細規定了父母和子女之間的權利義務，這些未成年人的監護權人就是他的父母。無父母或父母不能行使親權以及被宣告爲無行爲能力或行爲能力受到限制人的人身和財產受到他人保護的權利也是監護權。

2.1.1監護

監護是指依照法律規定，對未成年人、無民事行爲能力或限制民事行爲能力的精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。其目的是爲了保護無行爲能力人和限制行爲能力人的一切合法權利，保護正常的社會經濟秩序。

2.1.2監護人

監護人是指對未成年人、無民事行爲能力或者限制民事行爲能力的精神病人的人身、財產以及其他一切合法權益依法進行監督和保護的人。未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人是指未滿18週歲的公民，即《兒童權利公約》中所指的兒童（18歲以下的任何人）。監護權是監護人對被監護人的人身、財產和其他地權益進行監督和保護的權利。

2.1.3權利與義務

監護既是監護人的義務，又是監護人的權利。做爲未成年人的監護人，要想做到盡職盡責，僅靠愛心是不夠的。監護人要明確自己的權利與義務，並瞭解相關的法律、法規條款，知道怎樣去盡一個監護人的職責。同時，監護人也要了解未成年人的主要合法權利及法律、法規對未成年人做出的一些特殊規定和要求，這樣纔能有效地對未成年人進行保護和預防未成年人的犯罪，做一名未成年人的合格監護人！

2.2監護權的法律特徵

1、被監護人須爲無民事行爲能力和限制民事行爲能力。

2、監護人須爲完全民事行爲能力人。

3、監護人的職責是由法律規定的，而不能由當事人約定。

2.3法律保護監護未成年人的必要性

監護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度，旨在保護無民事行爲能力人和限制民事行爲能力人的人身、財產及其他合法權益。其中未成年人監護法律制度是重要的組成部分，其科學性和實施效果均直接影響未成年人權益的保障、未成年人健康人格的養成和文化知識的獲得，進而影響國家和社會的發展。 而目前我國未成年人的監護出現許多嚴重問題，及時地完善我國未成年人監護法律制度尤爲重要。

第三章 親權與監護權

3.1親權和監護的聯繫

親權和監護制度的並存。我國民法通則和婚姻法中都沒有規定親權制度，親權和監護不分，統稱監護。學術界所謂的親權是指父母對未成年子女在人身和財產方面的管教和保護的權利義務的總稱。大陸法系各國民法都對親權和監護分別進行了規定, 都認爲親權和監護是兩種不同的制度, 在有親權人的情況下, 監護則不生效力, 只有在沒有親權人, 親權人不能行使親權或被剝奪親權的情況下, 才能設立監護, 監護是親權的延伸和補充。要把握兩者的關係。

3.2共同監護的片面性

監護人主要具有以下權利：

（1）有權保護被監護人的身體健康。

（2）有權照顧被監護人的生活。

（3）有權管理和保護被監護人的財產，並代理被監護人進行民事活動。

（4）有權對被監護人進行管理和教育。

（5)有權代理被監護人進行訴訟。監護人依法行使監護權利，任何組織或個人均無權干涉。

但是離婚父母肯定有一方不與子女生活在一起，甚至兩方都不與子女生活在一起，這樣就無法履行監護的職責。

3.3對於監護制度需改進的地方

我國現行法律中,沒有明確的親權的概念,也沒有親權的完整的規定,帶有親權性質的關於父母對未成年子女權利義務的相關規定分散在民法、婚姻法、收養法等法律中。

3.4探望權存在的必要性

確立探望權，符合世界婚姻家庭制度發展的潮流。探望權制度起源於英美法系，但爲各國立法和法理所接受。確立探望權，具有重大社會價值。它具有重大的社會心理價值。探望權的界定，就心理學的意義而言，既有助於未成年人的身心健康，又有助於滿足父母的情感需求。隨着社會價值取向的多元化，探望權的界定不再單獨以子女爲本位，而是充分地兼顧了父母的利益。它具有重大的社會倫理價值。尊重與誠信，是中華民族的傳統美德。將尊重、誠信等倫理要求定位於探望權中，就要求當探望權人前來看望子女時，直接撫養子女方應提供便利，協助對方順利地看望子女；當探望權人攜子女出遊後，應按約定的時間、地點、方式將子女送回；倘子女希望和另一方父或母短期生活時，直接撫養子女方應尊重子女的選擇。確立探望權，完善了親權內容。從法理上看，探望權是基於父母子女身份關係的一種派生權利，既不是監護權的內容，也不是配偶權的內容，而是親權的內容。事實上，在《婚姻法》沒有明文規定探望權的時候，在實際生活中也是有這個權利的。夫妻離婚以後，獨生子女只能由一方撫養；有兩個以上子女的父或者母，也有可能將孩子交由一方撫養；即使是對幾個子女分別撫養，父或者母也有探望不歸自己撫養的子女的必要；而現在的絕大多數家庭都是獨生子女，只能將獨生子女由一方撫養，另一方享有探望的權利。離婚，只能解除配偶關係，並不能消除血緣關係，也不能消除父母子女之間的親情。因此，不論法律是不是有明文規定，夫妻離婚後，都是要探望自己的子女的。但原《婚姻法》沒有規定，現在，法律正式規定了這個權利，就使它從幕後走到了前臺，成爲名正言順的法定權利。探望子女，在一方是權利，在另一方就是義務，不履行義務的，就要承擔法律責任。

3.5探望權在我國法律規定上的不足

3.5.1規定過於籠統

雖然探望權制度填補了婚姻家庭制度的空白，但其過於原則化的規定造成各個法院，甚至同一庭室的法官之間判決方式相異。問題主要集中在探視的時間、地點和方式，以及如何應對探視過程中出現的種種問題，尚無一個成熟的處理意見。另外，關於探望權的中止，依中國《婚姻法》規定：“父或母探望子女，不利於子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望權。”中止探望權是對親權的一種暫時剝奪，什麼情況下屬於中止的事由？法律規定還不夠太具體明確。中國法律採取了概括主義的立法模式，從而導致法律適用上的困惑。若法律沒有一個明確合理規定，而僅以法官的經驗、良知以及法律賦予的自由裁量權對其作出取捨，很有可能造成探望權中止的濫用。

3.5.2適用範圍單一 婚姻法只規定了離婚後不直接撫養子女的父或母享有探望權，而在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關係後，不直接撫養子女的父或母是否也應有探望子女的權利，沒有作出明確的規定。此外，我國法律雖無明確規定分居制度，但在現實生活中，父母因感情不和而分居期間，一方控制子女，而拒絕另一方與子女接觸、聯絡和相聚的情形屢見不鮮，由於無法可依，遭到拒絕的一方當事人要與子女相聚就得不到法律的救濟。若將其納入探望權的適用範圍，這類糾紛就可得以解決，更有利於保護子女的合法權益和實際上未與子女共同生活的一方的合法權益。《婚姻法》第38條要求一方探望子女時另一方有協助義務，但沒有明確規定負義務方如不履行協助義務將承擔的法律責任。由於缺乏對不履行義務的具體責任規定，在實踐中容易影響另一方探望權的行使，造成義務虛設。

3.5.3主體過於狹窄

中國法律將探望權的主體規定爲離婚後子女的父母，這樣的規定不符合現代立法精神也在一定程度上使探望權操作出現困難。未徵尋子女對探望的意見，無法切實保護被探望子女的利益。無論是當事人協商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的願望，使得本應成爲探望權主體之一的子女在司法實踐中成爲一個任人擺佈的客體。所有的一切似乎都在考慮“大人”的利益，孩子在這裏似乎成了失語者，探望權成了大人之間爭奪權利、打擊報復的平臺，真正關注孩子的心聲，切實站在孩子的角度去考慮探望權的輿論實在太少。不利於未成年子女的身心健康。

3.5.4規定難以操作

《婚姻法》第48條規定：對拒不執行扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。法律通過這條規定，對探望權賦予了提起強制執行的效力。把探望權判決納入強制執行的範疇，是值得肯定的。但是，探望權糾紛作爲一種特殊的婚姻家庭案件，在執行上有不同於一般婚姻家庭案件執行的特點。在面對干涉探望權的行爲採取何種救濟措施，人民法院如何有效達到執行目的，以及實踐中常見的孩子不配合造成探望權難以實現等問題時卻顯得蒼白乏力。從我國當前的司法實踐看，探望權糾紛的最大問題和盲點在於執行問題。而採取強制措施實現的探望權，最終的結果是被動和消極的。一方面它加深了當事人雙方的矛盾，使之難以癒合；另一方面它將子女推到一個無所適從的境地，給其身心造成傷害。這都給人民法院處理這類糾紛增加了難度，需要逐步加以規範。   第四章 離婚後父母行使監護權的立法現狀與問題

我國的未成年人監護法律制度有其固有缺陷，隨着社會經濟的發展出現越來越多的現實問題，對未成年人的健康成長、合法權益的實現以及社會的穩定均產生了嚴重危害。我國法律目前採取的是離婚後由父母雙方共同行使未成年子女監護權的原則,但共同監護存在以下缺陷：

3.1與我國實際生活情況不符

雙方行使原則(共同監護)成功的前提是父母雙方之間存在協力關係。但在中國,現實生活中父母離婚後仍能保持良好的關係比較少。

3.2不與子女生活在一起的父母無法履行監護職責

監護人主要具有以下權利：

（1）有權保護被監護人的身體健康。

（2）有權照顧被監護人的生活。

（3）有權管理和保護被監護人的財產，並代理被監護人進行民事活動。

（4）有權對被監護人進行管理和教育。

（5)有權代理被監護人進行訴訟。監護人依法行使監護權利，任何組織或個人均無權干涉。

但是離婚父母肯定有一方不與子女生活在一起，甚至兩方都不與子女生活在一起，這樣就無法履行監護的職責。

第五章 我國離婚後父母對未成年子女監護權問題的完善建議    確立“子女最佳利益”本位爲基本原則，** 年，聯合國通過了《兒童權利公約》（以下簡稱《公約》）。其中第 3 條明確確立了“兒童利益最大化利益”，隨後我國也加入此《公約》。在我國《未成年人保護法》雖然保護弱勢羣體中的未成年，給予特殊的待遇，但規範中卻沒有對“兒童利益最大化利益”的相關表述。更別說離婚後父母行使監護權遵循“子女最佳利益”的依據了，雖然現行《民法總則》有關於“最有利於被監護人”的表述，但這是對於一般未成年人適用的某些具體原則而已。因此，我國應該與國際接軌，盡到《公約》締約國的責任，也將“子女最佳利益”寫入法律中作爲指導性的基本原則。該基本原則在美國、德國等早已經在離婚後父母的監護權問題上落實了，這些國外先進的法律我們可以借鑑的。我國不僅要在《民法總則》上監護未成年子女方面全面確立“子女最佳利益”爲指導性原則，還應該在部門法或者未來的民法典分則中具體體現出來。離婚後父母行使監護權主要在協議離婚和訴訟離婚兩條監護權軌道體現“子女最佳利益”的，對未成年子女監護權方面分別提出建議。

第六章 結束語

家庭作爲未成年子女的避風港，有着不可代替的情感功能，道德功能和撫養功能。離婚帶來的家庭破碎感，處之不慎就會使未成年子女正常生活被打破，生活水平下降、忍受父母分離的痛苦。爲減少離婚後給未成年子女帶來的二次傷害，法律應形成專門完善的制度以保障離異家庭未成年子女的最佳利益。

致 謝

感謝張老師的指導，她淵博的學識、謙虛謹慎、嚴謹治學的態度深深讓我折服。她即是我的良師也是我的益友。在學業上，當我遇到學習上的難題、當我在撰寫論文的過程中思路阻滯，老師的循循善誘、諄諄教誨，令我茅塞頓開。從論文開題、查閱文獻以及設計問卷和調研方法到最後正式撰寫論文，每一個環節都得到了導師認真、細緻的指導和幫助。在此道一聲：感恩、感謝。

參考文獻

［1］葉英萍，《婚姻法學新探》，法律出版社，2004。

［2］夏吟蘭、龍翼飛、郭兵、薛寧蘭，《婚姻家庭法前沿》，社會科學文獻出版社，2010。

［3］王麗萍，《婚姻家庭繼承法學》，北京大學出版社，2010。

［4］呂國強，《婚姻家庭案例精選》，上海人民出編社，2006。