合同法論文新版多篇

合同法畢業論文 篇一

摘要：合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁機構在認定是否“合理”時，要以理性人的應有立場，採取適當的法律方法，並依據合同的構成要素、誠實信用原則及交易習慣來判斷。

關鍵詞：合理；理性人；依據；方法

合同法及其司法解釋大量地將“合理”作爲規範用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用於界定“期限”、“期間”、“方式”、“價格”等場合，並以此確定當事人權利行使、義務履行的合理性。與此相同，《聯合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。可見在合同法領域已經形成對合理一詞的依賴。

所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領域中的合理，既是一個主觀問題又是一個客觀問題。由於合理一詞的功能在於解釋當事人的意思表示，彌補當事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內容等約定不明時，需要交易雙方首先就這些方面再行協商。此時，期限、期間、方式、內容等是否合理，屬於行爲人主觀判斷範疇。只要行爲雙方均認爲合理即可，他人自無評判的必要。

但是，一旦雙方發生爭議且就爭議部分不能形成一致，進而提起訴訟或仲裁時，法院及仲裁機構即應對合理與否作出判斷，以確定當事人的權利義務，於此場合，合理則是一個客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認識。

因爲據以認定合理與否的標準、依據是客觀的，認定的結論至少應當在客觀範圍之內，認定過程中排除任一當事人單方的主觀認識也排斥裁判者的個人恣意。

本文擬從認定合理的應有立場、認定合理與否的依據及方法方面認識合同法領域合理的適用，並認爲相關問題可以大而廣之。

一、認定合理的理性人立場

雖然合理與否對裁判者而言屬於客觀問題，但認定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場對於合理結論的形成具有決定性意義。對於裁判者的應有立場，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠遠不夠的。我們認爲，中立的理性人立場是認定合理的應有立場。

在英美法系，理性人的假設如同經濟人在經濟生活中一樣，貫穿於法律運行的始終。理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標準，是法律社會要求的優秀公民具備的品德的化身。

《無照英美法詞典》中，reasonable person即理性人，是指法律所擬製的，具有正常精神狀態、普遍知識與經驗及審慎處事能力的人。在此，理性人並非實有其人，法律只是把它作爲抽象的、客觀的標準，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當的和適度的。

《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。

大陸法系雖然沒有英美法系那麼依賴於理性人假設，但是，以理性人的假設去判斷當事人的各項義務，以理性人的標準去衡量應盡義務的度，也是常態。

因此，在當事人對合同中的期限、方式、價格等合理與否發生爭議時，裁判者以理性人的立場來判斷合理是必要的。

裁判者將自己置於理性人的立場來評判案件事實，作出裁判結論，這很大程度上擺脫了個人主觀易受利害、偏好等個體因素影響的弊端，基本上容易得到一個比較客觀的判斷，儘管很難說有一個唯一標準的正確答案，但絕不會得出相差太遠的答案。

如合同法解釋(二)第19條，對《合同法》第74條中“明顯不合理的低價”進行界定，首先即規定“人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷”來認定是否“合理”。

其中，交易當地一般經營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置於“一般經營者”這一理性人的立場認定價格的合理與否。

所以，從理性人的立場出發，合理的認定將變得明朗。

二、認定合理的依據

（一）合同本身是認定合理的事實依據

對合理的認定，應首先從合同的構成要素本身出發，至少考慮以下方面：

1、合同的主體。

合同的主體，即合同的各方當事人，是享有合同權利、承擔合同義務的人。

合同當事人之間的個體特徵，如專業知識、特定資格和地位等互不相同，對當事人履行合同義務的要求也存在差異，裁判者應考慮各個當事人的此類差異對當事人履行義務的合理與否予以認定。

如合同法要求提供格式條款的一方採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，在此，我們認爲，對提請注意的方式是否合理的認定，應主要考慮對專業知識、經濟地位相對較弱的合同對方而言是否合理而不是相反，並且提供格式條款一方應對自己已盡合理提示義務承擔舉證責任。

具體如保險合同，一方是單個的普通市民，一方是專業的保險公司，保險公司對保險合同中格式條款可能對投保人權利義務產生重大影響的，應當予以合理提示。

這裏的合理提示應結合保險合同雙方的不同情況予以認定，既要考慮保險人作爲專業保險機構的主體特徵，保險人應當明確告知該格式條款對雙方權利義務產生的影響，提示被保險人潛在的風險，否則視保險人沒有履行合理提示義務或提示不合理，進而作出對保險人不利的裁判。更要考慮不同被保險人的個體差異判斷保險人履行提示、說明義務的方式是否是合理的。

2、合同的標的。

作爲合同中權利和義務所指向的對象，合同中的權利和義務皆是圍繞合同的標的展開。由此，標的特別是標的物的屬性不同，對合理與否的認定自然也有所不同。如《合同法》第311條關於貨物本身的合理損耗的規定，第111條中關於合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任的規定，第282條關於因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任的規定等，均表明認定是否屬於合理損耗、合理選擇、合理期限，應以標的物本身的不同屬性爲依據。

標的物不同，損耗是否屬於合理範圍，當事人因標的物質量有瑕疵要求對方承擔違約責任的方式是否合理，標的物的合理使用期限等，亦有所區別，對合理與否的認定結論當然亦各有不同。

3、合同的目的。

作爲當事人訂立合同所追求的目標，當事人期望通過合同實現的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時必須要考慮的。同時，雖然合同目的有不同的層次，包括當事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應當作爲認定合理的依據。

如在適用合同法第94條，關於當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行對方可以解除合同的規定時，對寬限期是否合理，除應考慮上述當事人及標的本身的性質外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農曆7月底交貨，期限屆滿後，乙表示需延期交付，甲表示5日內必須交付，後直到農曆8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲給乙5日的寬限期應當認定爲合理期間，因爲根據中國人的固有習慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節前銷售，合理期間的認定顯然應結合中秋節前銷售這一可以推知的合同目的。

（二）誠實信用原則是認定合理的根本依據

法律基本原則是構成法律規則的基礎性的原理和準則，是法律精神的體現，反映了法律的。價值追求。

誠實信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵交易、遵守法律和行政法規、尊重社會公德構成了合同法律規則的基礎性的原理和準則，是合同法的基本原則。

這些合同法的基本原則貫穿於合同法的始終，不僅是解釋和補充合同法的準則，也有指導人們正確行使權利、適當履行義務的規範作用。

當然，這些基本原則也直接指導着裁判者對合理與否的認定。我們認爲，其中的誠實信用原則是認定合理的根本依據。

合同法中的合理一詞，一方面爲因當事人就合同內容約定不明或沒有約定的事項且事後不能達成一致的情況提供一個確定相應事項的準則和依據；另一方面又爲裁判者在對合同不明事項的確定時賦予裁判者以相當的自由裁量權，儘管裁判過程排斥裁判者的個人恣意。

此時，誠實信用原則在兩個方面發揮其功能：_是以誠實信用原則對當事人履行合同的行爲是否合理予以評判。

合同關係並非總是一成不變，當事人的權利義務可能隨着合同的履行不斷髮生變化，因此，認定當事人的行爲合理與否，合同的履行行爲也是一個重要依據，如果履行行爲可以被認定是出於誠信，一般也可以認定行爲本身是合理的。

如《合同法》第417條規定的行紀人在和委託人不能及時取得聯繫時對有瑕疵或者容易腐爛、變質的委託物的合理處分權，在此，認定行紀人的處分行爲是否合理，誠信原則是一個重要依據。如果行紀人誠信、善意、適當、妥善地處分委託物，應當認定其處分行爲合理。

二是裁判者應以誠實信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應以中立的理性人立場，以誠實信用的態度。

充分考慮合同本身、當事人的個體特徵、當事人履行義務的實際情況、市場環境等因素，進而對相關事項合理與否形成自己的內心確認並作出認定，以期兼顧公平與正義，實現當事人、第三人及社會之間利益的平衡。

（三）交易習慣是認定合理的補充依據

雖然交易習慣是否可以構成私法的淵源尚有爭議，但交易習慣是合同解釋、合同履行的重要依據，同時也是裁判的依據之一。

交易習慣包括特定當事人之間的習慣、特定地域範圍的習慣及特定行業間的習慣，這些習慣都可以作爲認定合理與否的補充依據。

當然，構成交易習慣必須符合當事人共同知曉、習慣本身不違反法律及當事人未明確排除其適用三個條件，並且，在將交易習慣作爲認定合理與否的依據時，特定當事人之間的習慣應當優先於其他習慣予以適用。

如對《合同法》第310條，關於在合理期限內檢驗貨物的規定中，在當事人對檢驗期限未能約定並在事後不能達成一致時，如果買賣雙方在此之前的相當長的時間裏已經就合同項下貨物的檢驗期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認定爲雙方的習慣，並可以據此認定合理的期限。

三、認定合理的方法

認定當事人權利的行使、義務的履行是否合理，除前述所涉應持的立場及應考慮的依據外，認定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補充方法等同樣有適用的餘地。除此之外，我們認爲，尊重當事人的意思是最基本的方法，在當事人不能形成合意時，一般社會經驗法則的方法、經濟分析法學方法具有一般性的意義。

（一）尊重當事人的意思

合同是當事人意思表示一致的結果。在私法尤其是合同領域，意思自治原則應當貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強調調解的重要性，因此，裁判者對於訴爭雙方權利義務的內容、權利的行使及義務的履行行爲是否合理，應首先由當事人自行協商解決，《合同法》第61條關於合同漏洞填補的規定也同樣規定了這一方法。

對於當事人協商的結果，只要其內容本身未違反法律、行政法規的強制性規定，不損害社會公共利益及第三人利益，裁判者理應予以尊重，自無干涉的必要。

（二）一般社會經驗法則方法

一般社會經驗法則在訴訟法和證據法中被經常使用，也被稱爲日常生活經驗法則，是指人們在長期的生活經驗中獲得的對事物因果關係或屬性的法則或知識。

實際上，經驗法則既有人所周知的知識的意思，也包含有依據這種人所周知的知識進行思維和邏輯推理的意思。在裁判過程中，一般社會經驗法則通常是裁判者認定證據、評判證據價值的方法之一。

我們認爲，按照一般社會經驗法則的思維方法對當事人的行爲合理與否予以認定，其結果應該能夠大體符合人們的價值判斷，也更具有可靠性。

（三）經濟分析法學方法

經濟分析法學的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視爲理想狀態，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據科斯定理，在交易成本爲零的情況下，契約法的功能在於幫助契約的締結和順利履約以效率爲最優追求目標。爲了達到最高經濟效率的目的，契約法的履行所發生的風險，應當由當事人中能以較低成本消化該風險的一方承擔，即優勢風險承擔人承擔風險從而實現對效率的終極訴求。事實上，人們在從事某項交易時，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內容。

裁判者同樣可以運用這一方法尋求當事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會福利的最大增加。如《合同法》第338條規定，“在技術開發合同履行過程中，因出現無法克服的技術困難，致使研究開發失敗或者部分失敗的，該風險責任由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，風險責任由當事人合理分擔”。

此處，結合技術開發合同履行的具體情況，從開發項目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對合同風險預測最有利的一方，應認定爲風險防範成本最低的一方，其分擔的風險責任應更多一些。

合同法論文11100字 篇二

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關於合同法的論文

目錄：

一、締約過失責任的特點及構成要件

（一）締約過失責任的特點

（二）締約過失責任的構成要件

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任的區別

（二）締約過失責任與侵權責任的區別

三、關於合同法締約過失責任之思考

（一）締約過失責任適用範圍

（二）、締約過失責任表現形式

對合同法締約過失責任的思考

主題詞：合同法 締約過失責任

內容摘要：

締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由於締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸於無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。

簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。

締約過失責任制度的產生，正是由於合同法和侵權法在各自調整範圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。爲了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。

又因爲締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件着手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。

爲實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用範圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償範圍對合同法締約過失責任的思考。

對合同法締約過失責任的思考

締約過失責任有的學者們稱之爲先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統一，一般認爲是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，並致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。

一般認爲，締約過失責任理論是德國法學家耶林(Rudolf von Jhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇。

其因此而承擔的首要義務繫於締約時善盡必要的注意。法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生的契約關係亦包括在內，否則，契約交易將暴露於外不受保護，契約一方當事人不免成爲他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的

締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害 。

在《合同法》頒佈實施以前，應當認爲我國並沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒佈的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空白。

一、締約過失責任的特點及構成要件

（一）締約過失責任的特點締約過失責任是產生於締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生於何時，何時終結，存在着不同的觀點。一種觀點認爲，應以要約生效作爲起點。主要理由是因爲要約以到達受要約人時生效。

此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方纔能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方纔可能基於信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認爲，由於締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較爲理想。

本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效爲起始，是因爲締約過程中是一種雙邊行爲，締約之初雙方不具有締約上的實際聯繫，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、瞭解、確信後才能產生一種信賴關係，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。

締約過失責任產生於要約生效，終止於合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。

2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則爲基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之爲先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。

正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同於違約責任和侵權責任的締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須爲信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。

對於信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。

本人認爲，信賴利益的損失，其範圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中儘管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。

他只存在於締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅爲補償性，其目的是爲了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。

（二）締約過失責任的構成要件

締約過失責任採取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：

1、締約過失責任發生在締約過程中

2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但因爲不符合法定的合同生效要件而確認爲無效或被撤銷的情況下。

如果合同已經有效成立後，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。

2、必須有締約過失行爲的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行爲。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行爲。一般認爲《合同法》第42條、43條之規定，即是隻有合同締約人的一方存在上述行爲時，纔可能承擔因此行爲產生的締約過失責任。

3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行爲給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基於信賴利益的範疇，不包括履行利益。

4、行爲人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作爲民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現爲故意和過失兩種基本形態。

故意是指締約人預見到自己的行爲會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的後果，而仍然進行這種民事行爲，希望或放任違法後果的發生。

過失是指締約人應當預見自己的行爲可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。

因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

5、違反先合同義務或附隨義務的行爲與對方所受到的損失之間必須存在因果關係。如果合同締約人一方的損失並不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任的區別

違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。

違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關係的存在爲前提條件。而締約過失責任則僅僅適用於合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在着有效的合同關係，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關係，則僅能適用締約過失責任。

2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸於無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。

一般以受到的損失爲限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。

3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在着損害並造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。

一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作爲承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行爲，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關係，以此來確定締約過失責任的範圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。

作爲例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。

同時，對於有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任爲主導，過錯責任原則爲例外和補充的立法格局。

（二）公平、誠實信用原則

《合同法》第5條規定， 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

這裏講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。

誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表裏如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反覆無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處於特殊的合作關係中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。

在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作爲規範市場交易行爲的'合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。

我認爲在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則爲好。等價有償作爲商品交換的規律，並不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞着價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。

公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性，有的合同屬於無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。

隨着社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。

有人認爲，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止後的特定情況，即後契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的

重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行爲。第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業祕密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業祕密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務，履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。

（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則

《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關係或者刑事法律關係。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。

法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。

依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛後，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。

不得損害社會公共利益，相當於國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨着民事法律的不斷完備，不少過去屬於不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規定，成爲遵守法律的內容。

但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無鉅細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定，又涉及損害社會公共利益的事情怎麼辦，最後的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，纔可以做到法網恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律約束力的原則

《合同法》第8條規定，依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行，爲什麼要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？

中國在轉軌時期，由於缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得

違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那麼，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。

新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則， 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之於過去規定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同；

第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定爲未變更。在合同解除方面，合同法規定了約定解除；第93條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。

最後談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。

有人認爲，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那麼，合同法的基本原則怎麼寫呢？一是類似於民法通則的辦法，如民法通則第4條規定， 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。

二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特徵的規定。合同法有關基本原則的表述，採取的是後一辦法。

合同法案例分析題

來源：考試大 【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】 2006年6月7日

案例分析題

1、中學生趙某，15週歲，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八歲。趙某爲了買一輛摩托車，欲將家中一套閒房賣掉籌購車款。後託人認識李某，與李某簽訂了購房合同，李某支付定金5萬元，雙方遂到

房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續。趙某父親發現此事後，起訴到法院。

試分析：

（1）該房屋買賣合同是否有效？

（2）爲什麼無效？請說明原因。

2、甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。

由於組織貨源的原因，乙公司在兩個月後纔給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發現不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約爲由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，並且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。

但是乙公司稱逾期供貨不是自己的過錯，而是國家的產業政策調整所然，不應該支付違約金，而且所提供的精鋁錠是經過質量檢驗機構檢驗合格的產品，甲公司不應當小題大做，現在精鋁錠供應比較緊張，根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅持以公司應當支付違約金和按照合

同約定的質量標準履行合同。雙方爲此發生爭議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不應當支付違約金，

即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。

試分析：

（1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？

（2）乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因？

（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據？

（4）乙公司主張不能按時供應貨物有無依據？

（5）乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這麼多的違約金的說法有無依據？

3、甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認爲自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那麼多人力用於洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。

雙方爲此發生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執一詞，甲公司認爲自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關係，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。

乙公司稱合同的標的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司並沒有說清楚要什麼樣的蔬菜，合同的標的規定是新鮮蔬菜，而小白菜最新鮮，所以我公司就送了小白菜過去，這沒有違反合同的規定，甲公司稱蔬菜就是大白菜或羅卜的說法太過牽強附會，既沒有合同依據也沒有法律依據，

不足爲憑。

試分析：

（1）什麼是合同的標的？

（2）你如何解釋該合同的標的？

4.2000年4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用於M設備的部件三套，每套單價 1000元。因爲平安機械廠生產的部件不能完全符合M設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，並在合同中註明這一點。

2000年6月 23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款。可是光明公司在7月初，在安裝配件之前進行測試發現配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。

經修理後，光明公司安裝發現M設備遠遠達不到技術要求，原因是平安廠的配件沒有完全按某鋼提供的圖紙製作，由於配件存在以上問題，致使M設備無法正常

投入使用。光明公司只能其拆下來。

試分析：

（1）該案例中的合同是買賣合同，還是承攬合同？合同性質的不同對案件的結果有否影響？

（2）本案應該怎麼處理？

案例分析題：

1、答題要點：

（1）該房屋買賣合同無效。

（2）因爲當事人一方趙某雖年滿16週歲，但不是以自己的勞動作爲生活來源，是限制行爲能力的人。限制行爲能力的人不能處分重大的民事行爲。房屋買賣屬於重大民事行爲，趙某不具備這種民事權利能力，無權處分房屋產權。因締約主體資格不合格，導致該合同無效，加上趙某的父親事後並未予以追認，所以

該房屋買賣合同是無效合同。

2、答題要點：

（1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。

（2）乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。

（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據的。

（4）乙公司主張不能按時供應貨物是由於組織貨源的原因造成的，不應當由自己負責的說法沒有法律依據，

也沒有合同依據。因爲不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。

（5）乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這麼多的違約金的說法也是沒有法律依據的，39000元違約金相當於合同金額的3%，並不是很高。根據合同的法的規定，當事人對約定過高或者過低的違約金可以請求法院或者仲裁機構予以調整，但是本合同爭議中的違約金金額僅佔合同金額的3%，不能適用前述

合同法的規定。

3、答題要點：

（1）合同約定的權利義務所指向的目標。

（2）①根據我國合同法第61條的規定，當事人對合同條款發生爭議的，協商解決，訂立補充協議，不能達成補充協議的，按照合同的條款的意思或者訂立合同的目的解釋，本合同雙方當事人的爭議在於合同的

標的不能達成一致意見。應當根據合同法的規定對此做出解釋。

②乙公司對合同做出的解釋有點過於按照自己的意思解釋合同，但是嚴格按照合同的條款看其也無大的過錯。

但是乙公司的行爲與合同法中規定的誠實信用原則好像不太符合，按照誠實信用原則的精神，當事人對合同條款不清楚之處應當本着協商的精神履行合同，而不應該自己單方面解釋合同，給對方造成被動。

③甲公司的主張也缺少法律依據和合同依據，只是強調自己的炊事員少並不能成爲自己單方面指定合同標的的理由。

但是根據甲公司與乙公司長期合作的事實，乙公司應當考慮到甲公司的具體情況，在提供蔬菜前徵求甲公司的意見，如果不能達成一致意見的，就按照合同法規定的解釋原則解決雙方的爭議。

在此不能適用合同文字含義解釋，不能適用合同的條款原則解釋，也不能適用合同上下文的意思解釋，只能適用交易習慣原則解釋，按照交易習慣原則，甲公司與乙公司經常有提供蔬菜的合作關係，平常時如何供應蔬

菜的，在本合同爭議中也應當參照平時的交易習慣確定合同的標的。

4、答題要點：

（1）本案是承攬合同。承攬合同與買賣合同都存在標的物的交付，這使得二者在社會生活中有時極其相似，其根本的區別在於承攬合同的定作物是根據定作人的要求而製作，它必須是存在於合同履行之後；

而買賣合同的標的物可以存在於買賣合同訂立之前，或者雖存在於買賣合同履行後，但是是出賣人根據自己的標準生產的標準化的成品，買受人只是選擇了規格。

本案光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，這就使得合同的性質爲承攬合同。不同的合同其效力不同的，所以合同的性質對確定雙方當事人的權利與義

務有重要的意義。

（2）本案平安廠沒有按照定作人的要求進行工作，應承擔相應的違約責任。可以要求承攬人承擔修理、重

作、減少報酬、賠償損失等違約責任。

關於合同法的論文目錄：一、締約過失責任的特點及構成要件

（一）締約過失責任的特點

（二）締約過失責任的構成要件

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合同法論文2900字 篇三

一、我國《合同法》 中關於期待利益的規定及其概念

我國《合同法》 第 113 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

雖然在我國法律中並沒有明確出現期待利益的概念， 但是提到這種利益是合同履行得到的利益，並且限定了不能超過訂立合同時所能預見的範圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行後所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特徵

通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特徵：

1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特徵，因爲期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢後所能得到的利益，這是當事人對於合同履行後利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的範圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當的。

在違約行爲發生以後，期待利益在一般情況下是根據守約方的`期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法並不是對於合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。

當然可以表述爲在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。

2、未來性。期待利益是具有未來性的。這是因爲期待利益不是權利人現實中已擁有的現實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現的利益。

這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現實的利益，而是當合同利益不能實現時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔於合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋樑，使其具有了未來性。

3、現實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的佔有這份利益，但是並不代表期待利益沒有現實性，它不是人們的想象和臆斷。

在合同能夠得到履行時，當事人在訂立合同時所期待的利益是能夠實現的，到那時就轉化成了現實的利益。雖然在損害的理解和形式上和其他的利益不同，但是這對於當事人的利益來說是無差別的

。所以說期待利益是具有現實性的。

4、確定性。儘管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何範圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，採取正當的措施，保障它的實現。

從法律角度講，法所規定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節的滯後性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現實依據則是交易的習慣或者市場的發展狀態，損失在現實中是有過存在的，只是在此還未發生。

所以，當期待利益當具備了實現的機會就轉化爲實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現。

5、延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現存財產爲依託的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現有財產的一種延伸擴大。

三、期待利益與相關概念的區別

期待利益作爲一個法律概念，有自己的內涵和外延，爲了更好的理解其含義和其他相似概念進行區別比較。

1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯繫又相區別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，並且都具有期待性。

但是二者也是互相區別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對於當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，並不包括合同履行這個實際行爲。

所以說在範圍上講，期待利益是大於可得利益的，期待利益損失得到賠償的狀態是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現期待利益就等同於合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。

2、期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生於當事人的合意之後的，那麼期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是着眼於合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現的同等狀態。

這就是說明當事人在合同履行後得到的是自己爲合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。

那麼期待利益的損失也是通過這兩部分來計算的。而對於信賴利益和期待利益有衆多的不同之處：在產生的條件上，期待利益要求的是合同能夠有效成立，能給予當事人對期待利益的有根據的期待，而信賴利益是在合同訂立時不能產生效力或者不能成立的情況下的；

在保護的目的上，期待利益是爲了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益範圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因爲這種信賴而支付的財產性價值；在賠償的範圍上，期待利益是債權人爲了訂立合同所支付的所有的費用以及不能履行合同時受到的利益的損失。

而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額；賠償所能達到的狀態，期待利益賠償後能夠達到和合同完成時達到的狀態，而信賴利益的賠償只是對這種違約行爲的補償，不能達到完全相同的狀態。

3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間並沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得 到實現時，對於權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償的一般是通過兩種方式是實現的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現。

不管是哪種方式，都是爲了使受害者的利益能夠達到和實現其利益一樣的狀態。但是期待利益本身不僅僅是爲了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區別的。

4、期待利益與返還利益的關係。期待利益是債權人由於合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當得利存在，一方由於沒有正當的理由或者合法的行爲而獲得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態，還包括數量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態。

因爲合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當得利的情況上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那麼就會產生不當得利；保護的目的也是不同的。

返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因爲不法行爲或者不當行爲得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。

合同法畢業論文 篇四

摘要：債務加入是債務承擔的一種形式。

我國合同法並未對債務加入予以規定。

但隨着社會經濟活動不斷深入，合同法的立法面臨完善與發展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務加入以予探討，以便司法實踐中認定以及未來合同法的修訂。

關鍵詞：債務承擔 債務加入 意思表示

一、主債務的存在

主債務就是債權人與債務人間的合同。主債務的成立與生效及內容的同一性是債務加入的前提。

首先，主債務有效性。第三人加入主債務承擔債務人的合同義務，此時，該合同義務必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實際履行。對於可撤銷可變更的合同義務，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。

其次，債務履行可替代性。債務加入是合同義務承擔主體的增加，第三人需要替代了債務人履行義務。那麼，債的加入就要求被加入的主債務是可以由主債務人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務不可替代履行，例如，葛優出演賀歲電影，那麼其他演員是無法替代的，則該演出之主債務亦不可替代。

二、債務加入合意

債務加入歸根結底是民事法律行爲，以意思表示爲基礎形成特定人之間的權利義務關係，只不過這種新的權利義務關係與原合同相對人間的權利義務關係並行而已，其認定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。

首先，債務加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務的意思表示。根據《合同法》第十三條規定，當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。那麼，第三人加入債務就需要向合同的當事人發出承擔債務的意思表示，而這種意思表示需要表示行爲即加入債務的邀約，而接受方無論是債權人還是債務人均需要做出接受第三人加入債務的承諾，而承諾到達第三人時債務加入的合意即告達成，第三人完成債務加入，此時，第三人與債務人共同承擔原債務。

其次，債務加入的形式。《合同法》第十條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分。可以肯定，合同作爲雙方法律行爲至少需要兩個以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務加入的形式歸結爲以下三種：

1、三方合意，即債務人與債權人共同或分別與第三人就債務加入達成合意。

例如，三方協議。用以共同確認第三人履行原債務的法律地位。也可以由債權人與債務人分別與第三人簽訂內容相對應的雙方協議。

問題是，此情況下，如果兩份協議內容不一致，例如（案例一）：債務人甲欠債權人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協議則是償還全部10萬元本金及利息若干。

此時，儘管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由於其也已經與乙達成全部償還債務的意思表示，則，爲保護債權人利益，以及債務加入的理論基礎在於便於實現債權的角度出發，丙亦應當就其向乙償還全部本金及利息。

但例如（案例二），如果丙與乙協議僅償還10萬元本金，而與甲協議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時，10萬本金部分乙可向丙主張，但由於丙與其協議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務加入達成合意，所以，額外利息部分乙仍應向甲主張，而不得向丙主張。

2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權人的合意。

因爲，第三人即使與原債務人有加入債務爲內容的協議，但由於，債務履行的相對一方是債權人，只有與債權人達成合意方可成立債務的加入，否則，債權人並不具備向第三人主張合同權利的合同主體地位。第三人可以與債權人簽訂債務加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權人達成口頭協議，並以可記載的方式留存證據，以備訴訟。而現實中，有一種非典型方式，需要探討。

與上面案例一相同，債務人甲欠債權人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉賬支票，口頭約定替甲還10萬元，後乙將支票承兌時，由於賬號資金不足被拒付，那麼此時丙是否構成債務加入，而實踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔合同債務。

一種觀點認爲這屬於合同法規定的代爲履行，另一種觀點認爲，代爲履行是合同當事人即債權人與債務人約定第三人履行合同義務，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務，所以，第三人不代爲履行時，債務主體仍爲債務人。

但本案例情況是，丙已經就償還債務人10萬元錢出具償還的承諾，並出票，債權人乙接受丙的履行並收取票據，可見當事人間合意已經達成，而且該協議顯然是承諾到達丙處時債的加入的合同即告成立，丙已經成爲新加入的債務人，所以，丙當然要負履行義務。

筆者同意這後一種觀點。儘管此時債權人甲並沒有與丙簽訂典型的債務加入的書面協議，但此節的事實認定方面，在司法實踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認可。

3、單方承諾。

第三人的單方承諾表現形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由於此種形式往往體現了第三人對於原合同債務人及債權人的要約以後的承諾，所以，其特點與地位應與雙方合意相同。

三、主債務人不免責

債務的加入是合同關係債務人的增加，更爲主要的是原主債務人不脫離主債務權利義務關係。

首先，債務人不脫離合同關係。民法意思自治原則表明，當事人可以選擇加入既有之債權債務關係之中，自願履行債務，但第三人的加入並不表明主債務人與債權人之間的合同隨即解除，因爲合同關係須依法或依約定方得以解除，而合同法規定的合同的解除並不包括第三人加入債務的情況，同時，第三人的加入債務的合意也並不表明原債權債務人解除合同的合意，所以，原債務人並不脫離主債務關係。

其次，債務人與第三人共同責任。既然債務人仍爲合同當事人，故仍具有合同上之義務。此處，有種觀點認爲主債務人與債務加入人（第三人）具有連帶責任，這有待商榷。連帶責任依法定及約定而產生，債務加入後，只是債務人數目增加，卻缺乏連帶責任所需的法定或約定事由，所以筆者認爲，第三人與債務人向債權人負共同責任，而非連帶責任。

參考文獻：

[1]王澤鑑、債法原理、中國政法大學出版社、2001年版、

[2]王家福主編、中國民法學民法債權 、法律出版社、1991年版、

[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學出版社、2000年版、

合同法論文2100字 篇五

[摘要] 合同法的歸責準繩表現了民法的價值取向，歸責準繩的變化表現了民法的價值取向的變化，目前我國的合同法歸責準繩應該在嚴厲義務的主導下，向多元化方向開展。

大多數近代法學家以爲，人們能夠自在地設定本人的權益和義務，只需雙方達成了合意，就是一份合同。一切權絕對、過錯義務和契約自在爲近代私法的三大準繩。

人們能夠在一個合理的範圍內行使本人的權益，實行本人的義務，一旦超出了這個商定的合理範圍，就應該承當相應的義務，反映在合同義務上，就是過錯義務。近代大陸法系各國的民法典普通都反映了這一歸責準繩，例如《德國民法典》第276條規則：“如無其他規則，債務人應就其成心或差錯行爲負其義務。

怠於爲買賣中必要的留意者，爲有差錯。”《法國民法典》第1137條也規則：“負留意保管物件的人，不問契約的標的爲當事人一方的利益或當事人雙方的共同利益，關於物件應慎重地妥善地加以保管。”從以上條文能夠看出，大陸法主要奉行過錯義務準繩。

但是，正如侵權行爲法的歸責準繩的歷史演進中所顯現出來的問題一樣，過錯義務準繩固然在淳化道德風氣，懲罰不法方面極具邏輯性，但過錯義務準繩常常會對受害人形成極大的不公平，故法律不得不明文規則了不問過錯的無過錯義務。合同法也呈現瞭如此趨向。

一、歸責準繩

在我國合同法公佈以前，關於我國民法中違約義務的歸責準繩，理論界也存在爭鳴，有人以爲我國合同義務是過錯義務準繩。有的學者持不同意見，以爲我國民法通則及涉外經濟合同法基本沒有采用過錯義務準繩，《民法通則》第106條規則：“公民、法人由於過錯損害國度，集體的財富，損害別人財富、人身的，應當承當民事義務。”

從該條規則能夠看出，這是針對侵權行爲義務而非合同義務。

在詳細的司法理論中，將過錯作爲違約義務的一個要件，難免會形成違約者不受追查的現象，勢必給司法理論帶來操作上的難度。適用過錯義務準繩，既使採用過錯推定，也會給債務人以較多的免除義務的時機，使受害人得不到賠償。

從另一方面講，違約方沒有過錯能夠免除義務，那麼受害方也沒有過錯，爲什麼要把損失轉嫁給受害方承當？因而，爲了公平合理起見，但凡參與經濟流轉關係的當事人，在因客觀緣由形成違約而給對方形成實踐損失的，除具有免責事由外應負賠償義務。

我國1997年公佈的新《合同法》第107條規則，“當事人一方不實行合同義務或者履地合同義務不契合商定的，應當承當繼續實行、採取彌補措施或者賠償損失等違約義務”。此條即是關於嚴厲義務歸責準繩的規則。與以前的《經濟合同法》關於合同義務的歸責準繩顯然發作了嚴重變化。

1、嚴厲義務準繩的特性

我國學者固然大多數都以爲《合同法》第107條採用的是嚴厲義務準繩，但對什麼是嚴厲義務的瞭解不分歧，有的以爲嚴厲義務是一種過錯義務，有的則以爲是絕對義務。對嚴厲義務認識的不統一。

在一定水平上加深了人們對其的不瞭解，因此肯定嚴厲義務與其他義務的關係和區別甚爲重要。嚴厲義務之所以不同於其他的義務方式，是由於嚴厲義務既不同於絕對義務也不同於無過錯義務，而是一種獨立的歸責方式，與其他歸責準繩相比，其具有以下特性：

（1）嚴厲義務的成立以債務不實行以及該行爲與違約結果之間具有因果關係爲要件，而並非以債務人的過錯爲要件，這是其區別於過錯義務的最基本的特徵。因此在嚴厲義務下，債權人沒有對債務人有無過錯進行舉證的義務，而債務人以本人客觀上無過錯不能免除其義務。

在這一點上，可能會以爲嚴厲義務與過錯義務中的舉證義務倒置――過錯推定相分歧。但是，過錯推定的目的在於肯定違約當事人的過錯，而嚴厲義務思索的則是因果關係，而並非違約方的過錯。

例如：貴陽市某藥材批發公司同貴陽市某醫藥公司訂有一份藥材銷售合同，而該種藥材的採購蒐集由於時節氣候的變化，招致貴陽市某藥材批發公司與遵義市某藥材採購站的合同無法實行，該藥材批發公司由於沒有其他採購來源，招致與貴陽市某醫藥公司的合同無法按期實行，假如是嚴厲義務準繩，則貴陽市某藥材批發公司要承當違約義務。

假如是過錯義務準繩，則貴陽市醫藥公司必需證明某藥材批發公司存在過錯，而貴陽市某藥材批發公司在理論上講是沒有過錯的，是由於第三人違約而招致合同無法實行，所以不承當違約義務。

（2）嚴厲義務雖不以債務人的過錯爲承當義務的要件，但並非完整排擠過錯。一方面，它最大限度地包容了行爲人的過錯，固然也包括了無過錯的狀況，另一方面，它固然不思索債務人的過錯，但並非不思索債權人的過錯。假如因債權人的緣由招致合同不能實行，則常常成爲債務人得以免責或減輕義務的事由。

可見，固然嚴厲義務常常被我國學者稱爲：“無過錯義務”，但其與侵權行爲法中既不思索加害人的過錯，也不思索受害人的過錯的無過錯義務是存在一定區別的。

（3）嚴厲義務固然嚴厲，但並非絕對。這一點使之與絕對義務區別開來。所謂絕對義務，是指債務人對其債務應絕對地擔任，不論其能否有過錯或能否由於外來緣由。在嚴厲義務下，並非表示債務人就其債務不實行行爲所發作之損傷在任何狀況下均應擔任，債務人得依法律規則提出特定之抗辯或免責事由，例如不可抗力等。