法理學論文題目【精品多篇】

10-11年題目法理學 篇一

2002-2011年國家司法考試真題分類詳解 ——法理學（含社會主義法治理念）

一、單項選擇題。2011年

1．社會主義法治理念借鑑了中國傳統法律文化中的“民爲邦本”、“法不阿貴”、“和爲貴”和西方法治思想中的“人民主權”、“基本人權”、“法律面前人人平等”等文化資源。關於借鑑中體現的社會主義法治理念基本特徵，下列哪一說法是準確的？（）

A．本質的同源性 B．徹底的人民性 C．充分的開放性

D．實踐基礎的相同性 【司法部答案】C 【考點】社會主義法治理念的基本特徵

【答案解析】社會主義法治理念的基本特徵有四個，即鮮明的政治性、徹底的人民性、系統的科學性和充分的開放性。故A、D兩項表述錯誤，不當選。徹底的人民性意指社會主義法治反映最廣大人民的根本利益和共同意志，是黨領導人民制定和實施法律，有效治理社會的方式、過程和狀態。社會主義法治建設的根本目的，就是要實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益。題幹中並沒有表達出這一層意思。故B項錯誤，不當選。社會主義法治理念不是一個孤立的存在，也不是一個封閉、靜止的思想體系，它的形成、發展與實踐都具有充分的開放性。隨着社會主義法治的不斷完善，社會主義法治理念的內涵也將更有時代性、規律性、創造性，不斷借鑑與吸收人類法治文明的優秀成果。正是這種廣泛吸收、兼容幷蓄、與時俱進的特性，才使社會主義法治理念能夠始終指導中國的法治實踐，始終保持旺盛的生命力。故C項正確，當選。

2．近年來，政法機關通過“大接訪”、“大走訪”、“大下訪”等做法，通過開門評警、回訪信訪當事人等形式，傾聽羣衆呼聲，瞭解羣衆疾苦，爲羣衆排憂解難。關於這些做法的意義，下列哪一表述是不恰當的？（）

A．政法機關既是執法司法機關，也是羣衆工作機關

B．政法幹警既是執法司法工作者，也是羣衆工作者

C．人民羣衆是執法主體，法治建設要堅持羣衆運動

D．司法權必須堅持專門機關工作與羣衆路線

而且應當以人們看得見的方式實現。程序是運送正

義的方式。程序正當是指立法、行政和執法司法機關的活動必須嚴格遵守法定程序的規定，保障法律制定的科學性，保證案件及時正確處理，確保公正、民主、效率、人權保障、權力制約與監督等價值目標得以實現。確保充分參與、裁判中立、程序公開和程序約束。根據以上分析，故B、D兩項正確，不當選。C項表述過於絕對，當選。

6．馬克思主義關於“人民主權”的論述是社會主義法治理念的理論淵源之一。下列哪一憲法原則準確體現了人民主權思想？（）

A．國家尊重和保障人權

B．中華人民共和國的一切權力屬於人民 C．中華人民共和國公民在法律面前一律平等 D．中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家

【司法部答案】B

【考點】社會主義法治理念的理論淵源 【答案解析】“國家尊重和保障人權”體現的是基本人權思想。故A項錯誤，不當選。“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”和“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”體現的是法治思想。故C、D兩項錯誤，不當選。“中華人民共和國的一切權力屬於人民”體現的是人民主權思想。故B項正確，當選。

7．1943年，馬錫五任陝甘寧邊區高等法院隴東分庭庭長，他深入基層，依靠羣衆，就地辦案，形式靈活，手續簡便，被總結爲“馬錫五審判方式”。關於“馬錫五審判方式”體現的法治意義，下列哪一說法是準確的？（）

A．是不斷提高依法行政能力和職業道德水平的典範

B．是努力樹立司法權威及司法爲民的典範 C．是從我國國情出發，借鑑國外法治經驗的典範

D．是立足我國國情，堅持科學立法、維護法制統一的典範

【司法部答案】B

【考點】社會主義法治理念的基本要求

【答案解析】依法行政能力和職業道德是指依據依法行政的原則和觀念，按照法定職責和權限實施行政行爲並承擔相應行政責任的能力水平和職業道德素養。“馬錫五審判方式”在性質上屬於司法活動而不是行政活動。故A項錯誤，不當選。“馬錫五審判方式”深入基層，依靠羣衆，就地辦案，形式靈活，手續簡便，體現了從我國國情出發，但

是沒有表明借鑑了國外法治經驗。故C項錯誤，不當選。“馬錫五審判方式”立足我國國情，是努力樹立司法權威及司法爲民的典範，而與科學立法、維護法制統一無關。故D項錯誤，不當選；B項正確，當選。

8．2011年7月，某市公安機關模仿詩歌《見與不見》的語言和風格，在官方網站上發佈信息，敦促在逃人員投案自首：“你逃，或者不逃，事就在那，不改不變。你跑，或者不跑，網就在那，不撤不去。你想，或者不想，法就在那，不偏不倚。你自首，或者不自首，警察就在那，不捨不棄。早日去投案，或者，惶惶終日，潛逃無聊，了結真好。”關於某市公安機關的做法，下列哪一說法是恰當的？（）

A．公安機關有權減輕或免除對自首人員的處罰

B．公安機關應以社會管理職能代替政治統治職能

C．公安機關可以從實際工作出發，對法律予以行政解釋

D．公安機關可以創新工作手段、利用有效宣傳形式，促進全面充分履職

【司法部答案】D 【考點】社會主義法治理念的基本要求

【答案解析】在我國，只有人民法院纔有權減輕或免除對自首人員的處罰。故A項錯誤，不當選。國家機構的職能可以分爲兩大方面，即政治統治職能和社會管理職能，它們是不能相互代替的。故B項錯誤，不當選。行政解釋是指由國家行政機關對於不屬於審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。公安機關模仿詩歌《見與不見》的語言和風格，在官方網站上發佈信息的行爲明顯不屬於行政解釋。故C項錯誤，不當選。題幹中的行爲充分體現了公安機關可以創新工作手段、利用有效宣傳形式，促進全面充分履職。故D項正確，當選。

9．關於法律要素，下列哪一說法是錯誤的？（）

A．《反壟斷法》第三十七條：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”這屬於義務性規則

B．《行政處罰法》第三十七條第三款：“執法人員與當事人有直接利害關係的，應當迴避。”這既不屬於法律原則，也不屬於法律規則

C．《政府信息公開條例》第三十七條：“教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、同的法律責任，而不能按責任競合處理。⑶該行爲符合兩個或兩個以上的法律責任構成要件。行爲人雖然僅實施了一個行爲，但該行爲同時觸犯了數個法律規範，符合數個法律責任的構成要件，因而導致了數個法律責任的產生。⑷數個法律責任之間相互衝突。當責任主體的數個法律責任既不能被其中之一所吸收，也不能並存，而如果同時追究，顯然有悖法律原則與精神時，就發生法律責任間的衝突，產生競合。《合同法》第一百二十二條規定的就是法律責任競合的處理原則。故D項正確，當選。

12．甲、乙分別爲某有限責任公司的自然人股東，後甲在乙知情但不同意的情況下，爲幫助妹妹獲取貸款，將自有股份質押給銀行，乙以甲侵犯其股東權利爲由向法院提起訴訟。關於本案，下列哪一判斷是正確的？（）

A．擔保關係是債權關係的保護性法律關係 B．債權關係是質押關係的第一性法律關係 C．訴訟關係是股權關係的隸屬性法律關係 D．債權關係是質押關係的調整性法律關係 【司法部答案】B

【考點】法律關係的種類

【答案解析】法律關係是在法律規範調整社會關係的過程中所形成的人們之間的權利和義務關係。⑴按照法律關係產生的依據、執行的職能和實現規範的內容不同可以把法律關係分爲調整性法律關係和保護性法律關係。①調整性法律關係是基於人們的合法行爲而產生的、執行法的調整職能的法律關係，它所實現的是法律規範（規則）的行爲規則（指示）的內容。調整性法律關係不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權利、履行義務，②保護性法律關係是由於違法行爲而產生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關係，它執行着法的保護職能，所實現的是法律規範（規則）的保護規則（否定性法律後果）的內容，是法的實現的非正常形式。典型特徵是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關係。⑵按照法律主體在法律關係中的地位不同可以把法律關係分爲縱向（隸屬）的法律關係和橫向（平權）的法律關係。①縱向（隸屬）法律關係是不平等主體之間形成的法律關係，法律主體處於不平等的地位。法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。②橫向（平權）法律關係是平等主體之間形成的法律關係，如夫妻關係、民事合同關係。⑶按照相關的法律關係作用和地位的不同可以把法律關係分爲第一性法律關係（主法律關係）

和第二性法律關係（從法律關係）。①第一性法律關係（主法律關係）是人們之間依法建立的不依賴其它法律關係而獨立存在的法律關係或在多向法律關係中居於支配地位的法律關係。②由此而產生的、居於從屬地位的法律關係，就是第二性法律關係或從法律關係。③一切相關的法律關係均有主次之分，例如，在調整性和保護性法律關係中，調整性法律關係是第一性法律關係（主法律關係），保護性法律關係是第二性法律關係（從法律關係）。在實體和程序法律關係中，實體法律關係是第一性法律關係（主法律關係），程序性法律關係是第二性法律關係（從法律關係），等等。根據以上分析可以看出，擔保關係是債權關係的第二性法律關係（從法律關係），故A項錯誤。債權關係是質押關係的第一性法律關係（主法律關係），故B項正確；D項錯誤。訴訟關係是股權關係的第二性法律關係（從法律關係），故C項錯誤，不當選。

13．寬嚴相濟是我國的基本刑事政策，要求法院對於危害國家安全、恐怖組織犯罪、“黑惡”勢力犯罪等嚴重危害社會秩序和人民生命財產安全的犯罪分子，尤其對於極端仇視國家和社會，以不特定人爲侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該依法重判的堅決重判，該依法判處死刑立即執行的絕不手軟。對於解決公共秩序、社會安全、犯罪分子生命之間存在的法律價值衝突，該政策遵循下列哪一原則？（）

A．個案平衡原則 B．比例原則 C．價值位階原則 D．自由裁量原則 【司法部答案】C 【考點】法的價值衝突及其解決

【答案解析】法的價值是指法有哪些爲人（主體）所重視、珍視的性狀、屬性和作用。由於立法不可能窮盡社會生活的一切形態，在個案中更可能因爲特殊情形的存在而使得價值衝突難以避免，因而，必須形成相關的平衡價值衝突的規則。主要原則有：⑴價值位階原則：這是指在不同位階的法的價值發生衝突時，在先的價值優於在後的價值。⑵個案平衡原則：這是指在處於同一位階的法的價值之間發生衝突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。⑶比例原則：即使某種價值的實現必須以其他價值的損害爲代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。對於解決公共秩序、社會安全、犯罪分子生命之間存在的法律價值衝突的基本刑

科學技術相結合，需要運用多種手段，包括網絡技術等，其目的是執法爲民，司法便民，因此，採用現代科技手段能在一定程度上提高司法效率和公正，但並不是貫徹社會主義法治理念的根本指標。故ABD項說法正確，C項錯誤，爲應選項。

3．社會主義法治理念的核心內容是“依法治國”。關於“依法治國”，下列哪一選項是錯誤的？

A．依法治國以國家法律體系的健全、完善、規範、系統、協調爲必要條件

B．依法治國依賴於法制完備，法律健全完備了，法治就實現了

C．依法治國應當樹立憲法法律的權威

D．依法治國的實現，必須以規範和制約公權力爲前提，做到職權法定、有權必有責、用權受監督、違法受追究

【考點】依法治國的基本內涵 【司法部答案】B

【解析】法制完備是法治建設的重要先決條件。法制完備是法治國家的重要標誌，也是法治建設的首要目標。法治完備首先是形式意義上的完備，即法律制度的類別安全、規範系統、內在統一。故A項正確。實質意義上的完備則指法律制度適應社會發展的需要，滿足社會發展的客觀要求，同時符合公平正義的價值要求。法制完備只是依法治國的前提，真正達到法治要求其他的內涵，比如執法爲民，故B項說“法律健全完備了，法治就實現了”不確切。同時，依法治國的內涵還有樹立憲法法律的權威和權力制約，做到職權法定、有權必有責、用權受監督、違法受追究，故CD選項正確。本題選非，故B爲應選項。

4．執法爲民是社會主義法治的本質要求。對此，下列哪一選項是不正確的？

A．執法爲民要求尊重和保障人權，這是憲法規定的一項基本原則

B．執法爲民強調以人爲本，這是科學發展觀的核心

C．執法爲民表明執法機關存在的目的在於合法地行使人民賦予的權力

D．執法爲民說明執法活動以“及時”、“高效”作爲最根本的出發點

【考點】執法爲民的內涵 【司法部答案】D

【解析】執法爲民要求首先是保障公民的基本權利，即人權，而2004年憲法修正案加入了“國家尊重和保障人權”，故A項說法正確。同時，執法爲民要求以人爲本，即以人爲本是科學發展觀的核心，也是執法爲民的根本出發點。故B項說法。正確堅持以人爲本，就是在執法目的上要以維護最廣大人民羣衆的根本利益爲本，而手段上是對權力的限制，要求執法機關必須合法地行使人民賦予的權力，故C項說法正確。執法爲民要求以人民的根本利益爲出發點，權爲民所繫，利爲民所謀，而“及時”、“高效”是公平正義的基本要求，故選項D說法錯誤。本題爲選非題，故D項爲應選項。

5．關於社會主義法治理念及其特徵的表述，下列哪一選項是錯誤的？

A．社會主義法治理念重在強調行政執法和司法工作應遵守一定的原則，與立法沒有直接關係

B．社會主義法治理念反映和堅持了人民民主專政的國體

C．社會主義法治理念反映了社會主義法治的性質、功能、價值取向和實現途徑

D．社會主義法治理念中的法治建設根本目標是實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益

【考點】社會主義法治理念基本要求 【司法部答案】A 【解析】本題爲選非題。社會主義法治理念的無論是對立法還是執法還是司法都有明確的要求。對立法的要求是：堅持科學立法、堅持民主立法、堅持法制統一、堅持體系完備。故A項說法錯誤。另外，社會主義法治理念是社會主義國家的必然要求，它反映了社會主義法治的性質、功能、價值取向和實現途徑。同時，它要實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益的根本目標，反映和堅持人民民主專政的國體。故BCD說法正確。本題爲選非題，故A爲應選項。

6．法律格言說：“不知自己之權利，即不知法律。”關於這句法律格言涵義的闡釋，下列哪一選項是正確的？

A．不知道法律的人不享有權利

B．任何人只要知道自己的權利，就等於知道整個法律體系

C．權利人所擁有的權利，既是事實問題也是法律問題

D．權利構成法律上所規定的一切內容，在此意義上，權利即法律，法律亦權利

【考點】法律權利 【司法部答案】C 【解析】本格言的強調是法律和權利是密切相關的，一方面，權利是被法律所規定的，故權利人擁有權利是一個法律問題，另一方面，如果權利人不知道自己的權利，不行使權利，則權利是紙面上

具有法律說服力的依據。而在本案中，劉法官根據是德國等判例，而在中國，判例屬於非正式淵源，故B項說法正確。法律推理中的演繹推理是以法律爲大前提，事實爲小前提，然後得出法律決定，而在本案中，謝某系“醉酒後猝死”是推理的小前提而非大前提，故C項說法錯誤。德國、奧地利、芬蘭等國家雖然存在判例的情形，但這些國家的法律屬於大陸法系，判例並不是法的正式淵源。故D項錯誤。本案是選正確的，故B項爲應選項。

10．法律解釋是法律適用中的必經環節。關於法律解釋及其方法，下列哪一說法是錯誤的？

A．“欲尋詞句義，應觀上下文”，描述的是體系解釋方法

B．文義解釋是首先考慮的解釋方法，相對於其他解釋方法具有優先性

C．歷史解釋的對象主要是法律問題中的歷史事實，與特定解決方案中的法律後果無關

D．客觀目的解釋中，一些法倫理性的原則可以作爲解釋的根據

【考點】法律解釋的種類 【司法部答案】C

【解析】體系解釋是從整個法律文件或者整個法律體系中尋找真義，故A項說法正確，文義解釋對字面本身的解釋，是所有解釋方法中最優先的解釋，故B項說法正確，歷史解釋的具體內容是：第一，正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實施過；第二，該方案導致了一個後果F；第三，F是不合乎社會道德標準的；第四，過去與現在的情形的不同不能充分排除F在目前的情形下不會出現；第五，該解決方案在目前也許不被稱讚。可見，歷史解釋與特定解決方案中的法律後果有關，故C項錯誤。客觀目的解釋是從社會的需求角度對法律的具體應用，其目的是追求符合實際的正義，故一些正義標準和倫理性原則可以被使用，D項說法正確。本題爲選非題，故C項爲應選項。

11．2000年6月，最高法院決定定期向社會公佈部分裁判文書，在彙編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由於具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用，同時還可以爲法律、法規的制定和修改提供參考，也是法律專家和學者開展法律教學和研究的寶貴素材。”對於此段文字的理解，下列哪一選項是正確的？

A．最高法院的裁判文書可以構成法的淵源之一

B．最高法院的裁判文書對各級法院審判工作

具有重要指導作用，屬於規範性法律文件

C．最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力

D．最高法院的裁判文書屬於司法解釋範疇 【考點】法律淵源 【司法部答案】A 【解析】在當今中國，法的淵源包括法的正式淵源和法的非正式淵源。其中，非正式淵源主要包括習慣、判例和政策。而作爲判例的載體裁判文書自然可以構成法的淵源之一，故A項正確；最高法院的裁判文書對各級法院審判工作具有重要指導作用，但沒有法律明文規定的效力，因此，它不屬於規範性法律文件，故B項錯誤；最高法院的裁判文書屬於法的非正式淵源，其效力要低於法的正式淵源，因此C項錯誤；最高人民法院所作的司法解釋應當是以規範性文件出現，是對法律的適用的具體說明，而裁判文書屬於法的非正式淵源，不屬於司法解釋的範疇，故D項錯誤。本題爲選正確的，故A爲應選項。

12．甲、乙簽訂一份二手房房屋買賣合同，約定：“本合同一式三份，經雙方簽字後生效。甲、乙各執一份，留見證律師一份，均具有同等法律效力。”關於該條款，下列哪一選項是正確的？

A．是有關法律原則之適用條件的規定 B．屬於案件事實的表述

C．是甲乙雙方所確立的授權性規則 D．關涉甲乙雙方的行爲效力及後果 【考點】法律規則 【司法部答案】D 【解析】雙方約定的內容十分明確，故該條是法律規則而非法律原則。故A項說法錯誤。雙方約定，合同一式三份，具有同等的法律效力，是對法律效力的說明，而非對事實的表述，故B項說法錯誤。雙方約定的內容並沒有產生權利，相反，雙方約定是該合同對雙方有法律的約束效力，故屬於義務性規則而非授權性規則，故C項錯誤。雙方的合同關係是法律關係的一種，一旦合同發生法律效力，對甲乙雙方都具有法律效力和法律後果，故D項正確。

【答案】D

二、多項選擇題。2011年

51．關於法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？（）

A．自治條例和單行條例是地方國家權力機關

助動詞

D．《中華人民共和國民法通則》第十五條規定：“公民以他的戶籍所在地的居住地爲住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視爲住所。”從語式上看，該條文表達的並非一個法律規則

【考點】法律規則與語言 【司法部答案】AC 【解析】本題有異議。表達法律規則的特定語句往往是一種規範語句。但是，並不意味着所有法律規則的表達都是以規範語句的形式表達，而是可以用陳述語氣或陳述句表達。故A項錯誤；一切法律規範都必須以作爲“法律語言”的語句形式表達出來，具有語言的依賴性，故B項前半句話正確，但是法律規則和法律條文是有區別的，法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式，故二者不等同，故B項後半句說法錯誤，故B錯誤；根據規範語句所運用的助動詞的不同，規範語句可以被區分命令句和允許句，都可以使用道義助動詞，雖然有的法律規則不是用規範語句表達，但能被改寫爲規範性語句表達，故所有表述法律規則的語句都可以帶有道義助動詞是正確的，故C項正確；《中華人民共和國民法通則》第十五條規定：“公民以他的戶籍所在地的居住地爲住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視爲住所。”從語式上看，它是一個命令，故應該是規則，但是，它可以被改寫爲規範性語句，故D項說法錯誤，綜上，應選C。

52．司法審判中，當處於同一位階的規範性法律文件在某個問題上有不同規定時，法官可以依據下列哪些法的適用原則進行審判？

A．特別法優於一般法 B．上位法優於下位法 C．新法優於舊法 D．法溯及既往

【考點】法的效力原則 【司法部答案】ABC 【解析】本題有異議。同一位階的法的淵源之間的衝突原則，主要包括：（1）全國性法律優先原則；（2）特別法優先原則；（3）後法優先或新法優先原則；（4）實體法優先原則；（5）國際法優先原則；（6）省、自治區的人民政府制定的規章效力高於本行政區域內較大的市的人民政府制定的規章。由此可知，應當選擇AC。故司法部給出的“上位法優於下位法”違法了題目中“同一位階”法律的表述。故不應當選B項。D項的法的溯及力是

53．2007年，張某請風水先生選了塊墓地安葬

亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼着安葬了自己父親。後劉某發覺，以故意損害他人財物爲由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對於此案，合議庭意見不一。法官甲認爲，下葬棺木不屬於民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認爲，張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權責任，還要因其行爲違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此，下列哪些說法是正確的？

A．下葬棺木是否屬於民法上的物，可以通過“解釋學循環”進行判斷

B．“入土爲安，死者不受打擾”是中國大部分地區的傳統，在一定程度上可以成爲法律推理的前提之一

C．“公序良俗”屬倫理範疇，非法律規範，故法官乙推理不成立

D．當地羣衆對該事件的一般看法，可成爲判斷劉某是否受到精神損害的因素之一

【考點】法律解釋、法律推理 【司法部答案】ABD

【解析】法律解釋必須受到詮釋學的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動都受到解釋學循環規律和前理解的影響和制約，因此在解釋下葬棺木是否屬於民法上的物，可以通過“解釋學循環”進行判斷，故A項正確；“入土爲安，死者不受打擾”是中國大部分地區的傳統，屬於一種風俗習慣，屬於法的非正式淵源，在一定程度上可以成爲法律推理的前提，故B項正確，“公序良俗”原則在《民法通則》中有明確的規定，已經從倫理規範上升到法律規範，故C項錯誤；劉某是否受到精神損害，屬於一般人的標準，取決於當地羣衆對該事件的一般看法，如果當地羣衆一般看法認爲劉某不孝無能等等，則會很大程度上影響劉某的精神狀態，故D項正確。綜上，應當選ABD。

54．關於法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？

A．外部證成是對內部證成中所使用的前提本身之合理性的證成

B．外部證成是法官在審判中根據法條直接推導出判決結論的過程

C．外部證成與案件事實的法律認定無關 D．外部證成本身也是一個推理過程 【考點】外部證成 【司法部答案】BC

【解析】法律證成分爲內部證成和外部證成。法律決定必須按照一定的推理規則從相關前提中

育五種。指引作用是指法對本人行爲起到導向、引路的作用，其對象是每個人自己的行爲。評價作用是指法作爲人們對他人行爲的評價標準所起的作用，其作用對象是他人的行爲，評價的結果是合法與非法。預測作用是指人們根據法可以預先估計人們相互間將怎樣行爲以及行爲的後果等，從而對自己的行爲作出合理的安排，預測作用的對象是人們的相互行爲。強制作用是指法可以用來制裁、強制、約束違法犯罪行爲，其作用對象是違法犯罪者的行爲。教育作用是指通過法律的實施，使法律對一般人的行爲產生影響，其作用對象是一般人的行爲。高經理和公司員工拒絕“酒駕”體現了法的指引作用。故A項正確。

90．關於交警部門的推車前行不屬於“酒駕”的解釋，下列判斷不正確的是：（）

A．屬於司法解釋 B．屬於行政解釋

C．直接運用了類比推理 D．運用了演繹推理 【司法部答案】ABC 【考點】法律解釋與法律推理

【答案解析】以法律解釋是否具有普遍的效力爲標準，可以把法律解釋分爲正式解釋與非正式解釋。正式解釋通常也叫法定解釋、有權解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。根據解釋的國家機關的不同，正式解釋又可以分爲立法、司法和行政三種解釋。其中，司法解釋是國家最高司法機關對司法工作中具體應用法律問題所做的解釋，分爲最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋和這兩個機關聯合作出的解釋。行政解釋是指由國家行政機關對於不屬於審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。題幹中記者從交警部門瞭解到的信息並不涉及法律的具體應用問題。故A、B兩項不正確。演繹推理也叫三段論的推理方式，是從一個共同概念聯繫着的兩個性質的判斷（大、小前提）出發，推論出另一個性質的判斷（結論）。類比推理就是根據兩個對象在某些屬性上相同或相似，而且已知其中一個對象還具有其他特定屬性，從而推出另一個對象也具有該特定屬性的推理活動。換句話說，類比推理是根據兩個或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導出它們在另一些屬性上也是相似的。交警部門認爲“如機動車未發動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬於酒後駕車”，運用的是演繹推理。故C項不正確。

91．關於高經理起草的《酒後代駕服務規則》，下列說法不正確的是：（）

A．屬於民法商法規則 B．是立法議案 C．是法的正式淵源 D．是規範性法律文件 【司法部答案】ABCD

【考點】法律規則、立法議案、正式法源、規範性法律文件

【答案解析】法律規則是國家機關制定或認可的產物，是國家意志的體現。故A項不正確。立法議案，亦稱法律案、法律議案，是具有立法提案權的國家機關和人員向立法機關提出的關於制定、修改、廢止某項法律的正式提案。故B項不正確。法的正式淵源是具有明文規定的法律效力並且直接作爲法律人的法律決定的大前提的規範來源的那些資料。當代中國的正式法源是可以從體現於國家制定的規範性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規（自治條例和單行條例）、經濟特區的規範性文件（法規、規章）、特別行政區的法律、國際條約和國際慣例等，它們主要爲制定法。故C項不正確。規範性法律文件是指有權制定法律規範的國家機關所發佈的、具有普遍約束力的法律文件，主要特點有：⑴表現法的內容的形式或載體。⑵以規範化的條文形式表現出來的各種法的形式的總稱。⑶是普遍、多次和反覆適用的法律文件。⑷具有普遍約束力，是法的正式淵源。故D項不正確。

2010年 91．“一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體。„„近現代法在確認和體現道德時大多注意二者重合的限度，傾向於只將最低限度的道德要求轉化爲法律義務，注意明確法與道德的調整界限。”據此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是：

A．在歷史上，法與道德之間要麼是渾然一體的，要麼是絕然分離的

B．道德義務和法律義務是可以轉化的

C．古代立法者傾向於將法律標準和道德標準分開

D．近現代立法者均持“惡法亦法”的分析實證主義法學派立場

【考點】法律與道德關係 【司法部答案】B

【解析】法與道德在內容上存在相互滲透的密

法理學論文 篇二

法理學論文2006-05-27 00:00 在國際私法領域，法律規避現象時有發生，嚴重衝突着各國法律的威嚴。因此，研究法律規避問題，完善相關立法，促進國際民商事交往的正常發展也顯得更具有理論價值和實踐意義。本文對法律規避及相關問題作出全面的詮釋，同時也提出自己的主張。「關鍵詞」國際私法，法律規避，法律規避的性質，法律規避的效力 法律規避，又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關係的當事人爲了實現利己的目的，故意製造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行爲。導致法律規避現象如此普遍存在的原因，主要可以概括爲以下兩個方面：其一是行爲人主觀方面，即行爲人的趨利避害的價值取向，是法律規避行爲得以產生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行爲作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，衝突規範在解決法律牴觸時，通常機械地規定某類法律關係適用某類準據法。這就爲當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，製造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行爲持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，既影響了有關國家法律的威嚴，也不利於保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關係，研究法律規避問題尤顯必要。

（一）法律規避的構成要件 關於法律規避的構成要件，我國學者提出了四種不同的主張。一是認爲構成法律規避應具備三個要件：當事人必須有規避法律的意圖，亦即當事人的行爲以規避某種法律爲目的；被規避的法律必須是依衝突規範本應適用的法律；法律規避是通過故意製造一個連結點的手段來實現的。二是認爲構成法律規避應具備這樣三個要件：必須有行爲人規避某種法律的故意，或者說行爲人必須具有逃避某種法律的目的；被規避的法律必須是依內國衝突規範本應適用的法律，但系行爲人通過構設一個新連結點的手段而達到的；被規避的法律屬於強行法的範疇。三是認爲法律規避有四個構成要件：從主觀上講，當事人規避某種法律必須是出於故意，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖；從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；從行爲方式上講，當事人規避法律是通過有意改變或製造某種連結點來實現的，如改變國籍﹑住所﹑行爲地﹑物之所在地等；從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。四是認爲構成法律規避必須具備六項要件：法律規避必須有當事人逃避某種法律的行爲；當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；被規避的法律必須是依法院地國衝突規範本應適用的實體法，並且必須是這個法律中的強制性規範；法律規避必須是通過改變構成衝突規範連結點的具體事實來實現的；法律規避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規避的國家。本文認爲，上述第三種觀點較爲合理，即，法律規避由以下四個要件構成： 從主觀上講，當事人有規避法律的故意。即法律規避問題都是當事人主觀上故意的行爲，是當事人主觀意志支配下的積極作爲。過失的法律規避行爲是不存在的。當事人規避法律的目的是爲了逃避對其不利的準據法的適用，而使對自己有利的準據法得以適用。當事人規避本應適用的強行性規範，使國家的法律秩序遭到破壞，這是內國法所不允許的。從行爲方式上來講，當事人規避法律是通過故意製造某種連接點來實現的。實踐中，當事人直接製造連接點的方式主要有兩個：其一是改變事實狀況，如改變住所﹑所在地﹑行爲地等；其二是改變法律狀況，如改變國籍。當然，在國際民商事交往中，並非所有國籍﹑住所的改變都構成法律規避，只有那些表面上合法的變更而事實上掩蓋着逃避對其不利的強行性法律的適用的目的才構成法律規避。從對象上講，當事人規避的是本應對其適用的強行性或禁止性規定。從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。這是指當事人的行爲在客觀上已經形成了規避法律的事實，其所希望的某個實體法已經得到適用，對其不利的準據法得以排除。

（二）法律規避的性質 法律規避的性質是指，法律規避是國際私法中一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一個部分。對這個問題的回答，在國際私法學界，存在兩種不同的意見。一種意見認爲，法律規避是一個獨立的問題。雖然法律規避與公共秩序保留在結果上都導致排除本應適用的外國法，但兩者的性質卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是着眼於外國法的內容及其導致的結果，屬於實體正義問題；而因法律規避而不適用外國法卻是着眼於當事人的欺詐問題，屬於形式正義問題。但另一派學者認爲，法律規避問題不是一個獨立的問題，它屬於公共秩序保留問題的一部分，因爲兩者都是爲了維護國內法的權威。7 本文認爲，法律規避問題是一個單獨的問題，並不屬於公共秩序保留問題的一個部分。原因在於：（1）法律規避和公共秩序保留的產生原因不同。法律規避是由於當事人故意改變連接點的行爲造成的，公共秩序保留則是由於衝突規範所指定援用的外國法的內容及其適用與該衝突規範所屬國的公共秩序相牴觸引起的；（2）進行法律規避是一種個人行爲，而適用公共秩序保留是一種國家機關的行爲；（3）對當事人來講，法律規避和公共秩序保留的後果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用衝突規範所援用的外國法，當事人無需負任何法律上的責任；而由於否定法律規避行爲不適用外國法時，當事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達到，還可能要對其法律規避的行爲負法律上的責任；（4）法律規避既可以保護內國法也可以保護外國法；公共秩序保留保護的是內國法，而且是內國法的基本原則和精神；（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規定，而法律規避多數國家並未明文規定。

（三）法律規避的對象 法律規避的對象問題，是指規避法律僅包括規避本國法律，或者既包括規避本國法律也包括規避外國法律。有些國家認爲，規避法律僅指規避本國強行性法律。如1972年《塞內加爾家庭法》第851條規定：“當事人利用衝突規則故意使塞內加爾法不適用時，塞內加爾法取代應適用的外國法。” 另一些國家則認爲，法律規避既包括規避本國法也包括規避外國法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律爲目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法爲目的的契約是無效的。”

（四）法律規避的效力 關於法律規避的效力，從歷史上看，早先的學說普遍認爲國際私法上的法律規避並不是一種無效行爲。認爲，既然雙邊衝突規則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那麼，內國人爲使依內國實體法不能成立的法律行爲或法律關係得以成立，前往某一允許爲此種法律行爲或設立此種關係的國家，設立一個連結點，使它得以成立。這並未逾越衝突規範所容許的範圍，因而不能將其視爲違法行爲。一些英美法系的學者也認爲，既然衝突規範給予當事人選擇法律的可能，則當事人爲了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應歸咎於當事人。如果要防止衝突規範被人利用，就應該由立法者在衝突規範中有所規定。基於以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認法律規避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法爲當事人所規避，它就可以通過對衝突規範作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認爲，法律規避是一種欺詐行爲。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸於無效”，在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。這表明被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑑於規避絕對無效說不利於國際民商事交往的正常發展，而承認法律規避的效力，會造成法律關係的不穩定，影響社會安定。於是有學者提出規避內國法無效，規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現。。事實上，在現實生活中法律規避行爲經常發生，是一個普遍的法律現象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規避法院地法，法院就不對規避外國法的行爲進行裁判，並且，對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認爲，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規避外國法，對行爲地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意願一致的；（2）對規避外國法行爲的認定極爲困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規避法律行爲是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不願承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由於被規避的外國法本身都不承認法律規避行爲具有違法性，其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。

（五）我國的法律實踐 我國的立法對法律規避問題未做明文規定，但最高人民法院《關於貫徹（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規範的行爲，不發生適用外國法的效力。”該規定所持的規避本國法律無效的觀點，與世界各國無論在理論上還是在實踐上都是一致的。但是對於規避外國法的行爲是否有效，這裏並沒有明確的規定，或者說也持一種迴避的態度。爲了填補這項立法空白，完善我國法制，我國的國際私法學者一貫重視對法律規避問題的研究，並且形成了一定的共識，那就是：對規避我國法律的行爲當然不發生適用外國法的效力。但對於規避外國法的處理上尚存在爭議。我國理論界較爲普遍的主張是具體問題具體分析說。這種觀點主張，若當事人規避了外國法中合理的﹑正當的規定，如禁止近親結婚﹑性病患者結婚等，則這種行爲無效；若當事人規避了外國法中不合理﹑非正當的規定，如種族歧視，則這種行爲有效。但本文認爲，該說存在一定缺陷。因爲根據國家主權原則，一國無權依照本國的觀念判斷別國法律正當與否；何況，“合理”“正當”的標準本身很難把握，不易操作。另有一種觀點主張，只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論是實體法還是衝突法，也不論是內國法還是外國法，只要符合法律規避的構成要件，都構成法律規避，應當認定這種行爲無效。本文贊同這種觀點。

法理學論文題目 篇三

規則意識淡薄的表現和原因

傷害

司法解釋

影響

社會 法制建設

最高檢 最高院

有權立法機關人大

原因

解決方案

法理學論文題目

1、論法律與權利

2、論法與形式正義

3、論司法公正

4、論權力、權利與法律

5、論法制與當代中國的人權建設

6、從自然權利到法定權利及現實權利的走向

7、論法治環境下的利益衡量

8、論市場經濟與法治社會

9、論法治與德治的關係、論法律在民主政治建設中的作用

11、論法律與道德

1012、現代社會中的法律與科學

13、社會改革中“合理”與“合法”的衝突與解決

14、論法律與政策

15、法律與自由

16、論社會主義民主的制度化與法律化

17、論市場經濟是法治經濟

18、論法律產生的社會根源

19、論法律關係的形成與內容

20、論法律實施的監督機制

21、論法律文化

22、論法律與改革

23、論法律職業道德

24、論權利與義務的互動

25、論法治與社會主義精神文明建設

26、論法律責任

27、論法律監督

28、論法律效力與法律實效

29、論法律行爲

30、論法律與秩序

31、論習慣法

32、法律移植與本土化研究

33、論法律和正義

34、論“法不責衆”背後的法律精神

35、論民主與法治

36、論全球化背景下立法的國際化

37、論法律手段與經濟手段和行政手段的關係

38、論依法治國

39、論法律執行社會公共事務的職能

40、法律價值視野內的司法公開

41、論習慣法的形成與社會意義

42、論司法公正的社會價值

43、論社會主義法制和資本主義法制的區別和聯繫

44、論權利和義務的關係

45、論自由

46、論我國社會主義法律監督

47、論我國的司法原則

48、論法與人權

49、論法與自由

50、論法與平等

51、論法與秩序

52、論大陸法系的法律淵源

53、論英美法系的法律淵源

54、論立法的平等

55、司法中的正義問題研究

56、論法與利益

57、論法官職業道德與廉政建設

58、論我國法律信仰的培養

59、論法治與中國現代化

60、論法律監督體制的完善

61、論市場經濟是法治經濟

62、論社會主義民主的優越性

63、論法律至上

64、中西方法理學研究方法之比較

65、論法的時代精神

66、論法的現代化

67、論民主立法

68、論司法獨立原則

69、羅馬法精神探究

70、中國法治之道路初探

71、論人權的司法保障

72、論立法的合憲性原則

73、論立法的民主性原則

74、論以事實爲根據、以法律爲準繩原則

75、論自然法學派的基本觀點

76、論法治的基本內含

77、論法的移植

78、論法治的本土資源

79、論社會和諧與中國的法制建設

80、權力與權利關係研究

81、法德民法典生成之比較

82、論權力行使的原則

83、論權力

84、法的效率價值研究

85、論權利推定原則

86、判例法在中國的創立與發展研究

87、論法的安定性

88、論我國法治的現代化

89、試論法律信仰的培養

90、論對權力的監督

91、論法與黨的政策的關係

92、論正義原則在法律中的體現

93、論法律程序的意義

94、論法律原則的效力

95、論法之價值位階

96、論法治社會中的人權保護

97、守法的道德基礎研究

98、“公序良俗原則”之法理學思考

99、“法律面前人人平等原則”的法理學思考

100、論國家的義務與公民的權利

法理學論文 篇四

JIANGXI NORMAL UNIVERSITY

本科生畢業設計（論文）

中文題目：英文題目：學

號 姓

名 學

院 指導老師 專

業 完成時間

試論司法去行政化

Try to talk about justice to the town

201003011119

張志偉

政法學院

熊春泉

法學

2014/04/14

江西師範大學2014年本科畢業生論文

畢業論文聲明

本人鄭重聲明：

1．此畢業論文是本人在指導教師指導下獨立進行研究取得的成果。除了特別加以標註地方外，本文不包含其他人或其它機構已經發表或撰寫過的研究成果。對本文研究做出重要貢獻的個人與集體均已在文中作了明確標明。本人完全意識到本聲明的法律結果由本人承擔。

2．本人完全瞭解學校、學院有關保留、使用學位論文的規定，同意學校與學院保留並向國家有關部門或機構送交此論文的複印件和電子版，允許此文被查閱和借閱。本人授權江西師範大學政法學院可以將此文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，可以採用影印、縮印或掃描等複製手段保存和彙編本文。

3．若在江西師範大學政法學院畢業論文審查小組複審中，發現本文有抄襲，一切後果均由本人承擔，與畢業論文指導老師無關。

學位論文作者（簽名）：

年

月 2

江西師範大學2014年本科畢業生論文

目錄

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）英文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）關鍵詞„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(5)1.司法行政化的外部表現„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)2.司法行政化的內部表現„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)二．法院司法行政化的成因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(8)1.歷史和體制原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(8)2.社會經濟原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(9)三。司法行政化的危害„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(9)

1、司法行政化破壞司法審判模式„„„„„„„„„„„„„„„„„(9)

2、導致行政權干涉司法權„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(9)

3、司法行政化使法官個人喪失獨立審判權力„„„„„„„„„„„„（10）

4、司法行政化使公開司法難以實現„„„„„„„„„„„„„„„（10）

5、司法公正的審級保障被破壞„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）四．去行政化的方法提出„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(10)

1、改革現有的司法體制及法院設置體系„„„„„„„„„„„„„（10）

2、改革法官待遇供給體系„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）

3、改革法院的審案制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）

4、樹立現代司法理念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）

5、切實落實程序正義„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）

6、完善“審判委員會”制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）結語„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）參考文獻„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（12）鳴謝„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（13）

一。法院司法行政化的表現„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)3

江西師範大學2014年本科畢業生論文

試論司法去行政化

摘要：司法和行政是國家重要的兩個職能，相互獨立，又息息相關。可以說沒有獨立的司法就難有公正的裁判，故而行政應遠離司法，讓與司法活動乾淨的環境與空間。對於我國司法行政化問題，本文從司法機關內部和與其它黨政機關的關係着手，對司法行政的表現，原因，危害進行分析並參考前人的研究成果，提出去司法行政化的看法，小結如下：

從我國司法現狀來看，因在外部與黨政機關利益糾葛，地方法院被視作黨委、政府的下屬部門，接受同級黨政機關的行政性領導，在內部由於法院設置行政模式化，首先原本應該是監督關係和業務指導關係的上下級法院，卻變成了領導與被領導關係，管理與被管理關係，各種指派性任務性的案件審理也莫名的大量的產生；其次是法院內部的管理關係，也因爲行政化模式的建制，導致法院內的行政級別化，從院長到法官再到法院司機都處在了行政關係網絡中，複雜的權力利益導致法官獨立公正司法變得困難。

司法去行政化改革，一是應當從制度上改革，切斷黨政對法院的利益掌控，讓法院真正的獨立運作，做到行政獨立與司法獨立；二是廢除法院行政級別化，建立法官獨立考覈晉升機制，完善司法透明監督機制；三是完善審判委員會制度，限制其權力轉化。只有對現司法制度進行內服外敷的治療改革，司法體制的健康，司法的目的才能隨去行政化而實現。

Abstract: the two countries is important to judicial and administrative functions, are independent of each other, and is closely say no to have a independent judiciary impartial judge, so stay away from judicial, clean environment and space to the judicial judicial town government in our country, this article from the judicial organ and internal relationship with the other party and government organs, and the performance of the judicial administrative reason, hazard analysis and reference the results of other researchers, put forward to judicial security administration, summary is as follows: From judicial current situation in our country, because of the external and the interests of the party and government organs of entanglement, local courts are seen as subordinate department of party committee, government, to accept the administrative leadership of the party and

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government organs at the same level, the internal set by court of administrative pattern, first of all, are supposed to be the subordinate court supervision and guidance of business relations, has become the relationship between the leadership and the leadership, management and the management relations, various case refers to the various tasks sex also express a large amount of produce;Internal management relations, followed by the court because of security administration mode of organizational system, lead to the administrative levels of courts, from the dean to judge and the court are in the driver administrative relations network, the complex power interests lead to judge judicial justice and ice to the security administration reform, a reform from the system, be cut off the interests of the party and government to court, let the court truly independent operation, do administrative and judicial independence independence;The second is the abolition of the court administrative level, establish the judge independent assessment and promotion mechanism, improve the supervision of the judicial transparency;Third, improve the system of judicial committee, limit the power the treatment of internal and external treatment reform of the judicial system now, the judicial system of health, the purpose of judicial can be implemented with go to the town.關鍵詞：司法行政權 司法裁判權 司法行政化 去行政化 司法獨立 司法改革 正文：

引言：從古代的行政性司法到現在的司法行政化，都嚴重地導致司法腐敗，司法不公。在重視司法獨立，司法公平、公正的今天，司法行政化不僅與現代法治精神相違背，也演變成我國司法體制的一種毒瘤，威脅着我國司法公信力和司法權威，妨礙着我國司法改革和法治建設的健康發展。本文以在南昌中院實習期間看到的和體驗的法院司法行政化現象爲思維出發點，開始思考法院內部和法院與其他黨政機關間的關係，並參考前輩們的研究成果，從中提取有用並使我深感共鳴的觀點，從司法行政化的表現、司法行政化形成的原因、司法行政化之危害及去司法行政化之方法提出，四個大面進行嘗試性探析如下：

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一，法院司法行政化的表現

1、外部表現: 法院司法行政化的外部表現，一方面是法院設立的非獨立性，地方化。由於法院設立的地方化，行政性，使得法院與黨政機關之間產生利益關係，法院的開支難以獨立，而必須依賴於地方財政，接受地方黨委的領導，使得法院成了地方法院，演變成行政性極強的類行政機關。“法院按行政區域進行設置，且分別按地域取其名字爲某某法院，這種地方化也加強了法院行政化的步伐，使得地方法院淪爲地方性機構，從而被地方黨政機關所鉗制。”①另一方面我國法院與行政機關一樣具有相應的行政級別。從高院到基層法院都被行政化了，基層法院屬於行政的副縣級，中院屬於副市級，高級法院屬於副省級，最高法院屬於副總理級別。法院內部的有關人員依此套用其行政級別。“法院的設置基本上按照縣設基層法院，市設中級法院，省設高級法院。各地方行政機關也把各級法院當成“自己人”，實際上法院的人、財、物也都是由地方行政機關管理。”②在南昌中院立案二庭實習期間，代替中院的人去參加過市裏下發的行政性任務，小蜜蜂志願者會議，法院不派人蔘加是有考評懲罰的。掃樓發過市裏下發的工作文件，黨委指導精神，還有做好上訪工作的文件，不僅如此，還有信訪局要求如何審理的移交案件。這些只是我們所能看到的一點點司法被行政化的現象，而真正司法獨立離我們卻很遠很遠。

2、內部表現：

第一是上下級法院之間的關係由業務上的“監督與被監督”變爲實際上的“領導與被領導”關係。法院的管理體制與行政機關那是十分相似。根據《中華人民共和國人民法院組織法》的規定，人民法院實行“兩審終審制”的審級制度。從法理上說，人民法院依照法律規定，可以獨立行使其審判權，上下級法院之間理應是一種純粹的審級監督和指導關係，而不應存在隸屬關係和任何行政關係。但是由於法院本身被賦予了行政級別，導致其地位的行政化，因此，在法院的實際運行中，上下級法院之間除了審級監督關係外，實際上還存在着一定的行政監督關係和行政指導關係。根據司法獨立原則，法院作爲司法機關在自己的審級中是獨立審理和裁判案件的，法院對自己審理的案件也有獨立判斷並作出認定的權力。上級法院對下級法院的審級監督應當通過上訴程序來實現。但是，在我國司法實踐當中，下級法院始終把上級法院當作自己的上級機關和領導，遇到疑難和重大問題，馬上向上級機關彙報、請示，以期得到上級機關和領導的答覆，最後，上級機關答覆的意見，會被作爲內部事務處理或者作爲案件判決的重要依據。這種“內審”嚴重干擾和破壞了兩審終審制並侵害了當事人的訴訟權利。某些地區 ①② 《司法地方化透析》 常明、張昌輝 理論觀察第41期 《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝

江西師範大學2014年本科畢業生論文 的中級法院針對法院系統內部黨員組織建設、廉政建設、人事管理、業務培訓等問題對基層法院發出通知，命令或指示基層法院如何辦理，如何去做。在具體案件處理方面，最高人民法院還經常對各地方高級人民法院有關某些具體案件的請示給予批覆，地方高級人民法院常常會把這些行政化的批覆，作爲審理案件的依據，並參照執行。①

第二是法官的等級化、官僚化。“法院整體被行政化的同時，其內部也被行政化了，即按照行政機關內部的等級要求，把法院每一個工作人員都套上相應的行政級別。法官選任的普通化和法官待遇的完全公務員化使法官在招錄時，完全採用和公務員相同的考試製度，在工作之後的新酬待遇等方面也和公務員一樣。”《中華人民共和國法官法》第十八條規定我國法官分爲四等十二級：較早的《國家公務員暫行條例》第十條規定公務員分爲十五級固。立法者似乎已認識到法官畢竟不同於行政官員，於是專門規定法官的等級。然而，這種繁瑣多餘的等級制並未跳出行政級別的舊調。對兩者對比，我們就可以發現法官的十二級制不過是公務員十五級制稍加改動而已，沒啥本質上的區別。“《法官法》第十九條將法官所任職務、德才表現、業務水平、審判工作年限作爲確定法官等級的依

③據，這種極具官僚色彩的法官職級體系，顯然就是相應行政級的一種變臉。” “新②實施的《公務員法》從根本上就將法官與行政官員一併納入公務員的範疇加以管理，兩者級別的確定標準沒有多大的不同。法官除了多了一個‘某某級法官’的稱號外，仍被納入行政等級體系之中而難以自由實權。” “實踐中，與法官的工資待遇直接掛鉤的除了級別外，還包括職務。這種職務不是指‘法官職務’即院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員或助理審判員，而是行政職務即科員、副科、科級、副處、處級乃至更高級職務。”⑤在職務級別晉升、工資審批、業績考覈等次的評定、退休的核準等問題上也都和政府公務員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。這類職務的存在，使法官羣體的職業特色淡化，法官預獨立公正司法也會變得障礙重重，甚至行政官僚主義和行政腐敗之氣息亦易侵入法官羣體。

第三是“審判委員會制”作爲我國獨具特色的一種司法審判制度，也帶有嚴重的行政色彩。《中華人民共和國人民法院組織法》第11條明確規定：“審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。”因此，我國法院在審理重大或疑難案件時，合議庭一般都要將案件提交審判委員會，通過集體討論作出審判決定。“長期以來，在我國司法隊伍素質還 ①②

④ 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網上資料

張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農業大學學報（社會科學版）③ 孫笑俠 《司法權的本質是判斷權 ———司法權與行政權的區別》[J]。法學 ，1998年 ④ 《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝 ⑤ 陳文興 《論司法權國家化——以治理司法權地方化爲視角》河北法學 2007-03-09

江西師範大學2014年本科畢業生論文

不夠高，司法人才匱乏時期，審判委員會確實發揮了一定的積極作用，有效地保證了法院案件審理的質量水平。然而，從法理上來說，由審判委員會討論決定重大、疑難案件的制度違背了審判的‘直接原則’。因爲，審判委員會的委員中絕大多數人並不直接參加具體案件的庭審。他們主要是通過主審法官的彙報來了解案情。而直接審理原則的一個基本要求就是，法官必須直接參與庭審，聽取雙方當事人的陳述、當庭舉證、質證和辯論。”①審判委員會的委員沒有直接參加案件審理全過程，因此，他們無權參與決定案件的處理結果。此外，從審判委員會的組成上看，它更像是一個行政組織。目前，各級法院的審判委員會通常都是由正、副院長和各審判業務庭庭長組成，基本上是一個法院院領導和庭領導的組合。這一機構實際上“帶有明顯的行政性質，是行政管理模式在司法活動中的集中體現”。審判委員會討論重大、疑難案件的會議形式，實際上也與法院行政領導召開領導辦公會討論重大行政事項的形式完全相同。故隨着社會發展，法律人隊伍強大，社會經濟形勢的變化，審判委員會越來越背離現代司法精神，不合時宜。二，法院司法行政化成因

1、歷史和體制原因: 從1979年中國共產黨提出“健全社會主義民主，加強社會主義法制”，到1997年黨的十五大報告提出“依法治國，建設社會主義法治國家”。②我國領導層的法治理念發生了質的飛躍。然而，由於法律工具主義論的影響，我國流行的法治觀仍然停留在“依法治國”的層面上，強調靜態的法律體系的健全和統治秩序的穩固，卻不重視動態的法律運行，忽視法律對公民權利的保障，法律的實施過程卻有着背離法治的要求和方向。作爲法律實施的“最後一個環節”，司法沒有被視爲正義的守護者而獲得獨立的地位。在新中國成立初期，人民法院一開始就是按照行政機關的模式來構建的。1951年的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第10條規定：“各級人民法院爲同級人民政府的組成部分，各級法院的院長、副院長由同級人民政府人事部門任免。”在這一高度集中化的司法體制下，司法機關完全被納入了行政機關的序列之中，不僅外部呈現高度行政化特徵，內部也是高度行政化運行。③從形式上看，司法機關當時本身就是“行政機關”。1954年憲法雖然確立了“司法獨立”的憲法原則，法院不再隸屬於某一行政機關，但由於當時實行的是高度統一的計劃經濟體制，司法機關實際上依然在套用行政機關的模式構建和運行。其後，歷經數次改革，但直至今日，司法機關依然和行政機關一樣，設有相應的行政級別。在法院內部，審判員、書記員、法警以及其他行政工作人員，實際上都被納入到行政級別的管理之中，每個人都有對應的行政級別，並且和政府公務員的行政級別完全一樣，並 ①②

《從行政化向司法化迴歸的構想》無作者 中國法律網

《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝 ③ 任永安 《論司法行政化及其解決之道》2009年第 5期 暨南學報（哲學社會科學版）

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參照公務員制度來管理，而且在職務級別的晉升、工資的審批、考覈等次的評定、退休的核準等方面也都和政府公務員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。

2、社會經濟原因：從這一層面說一方面是中國社會主義社會還不夠完善，社會權力和國家機構的分配與設置都沒有爲司法獨立提供良好的空間，社會各階層還處在明顯的物質追求時期，對法制文明和公民身份及對國家法制建設的參與都還沒良好的意識，長期以來，人們習慣於行政性管理，行政對於社會來說是高效的，方便易用的。不管是司法權的享有者，還是廣大民衆在司法與被司法的過程中總是容易習慣於行政的管理和被管理性，用魯迅的狂人日記來表達的話，即奴性未除。另一方面是社會主義市場經濟還不夠完善，高度發達。在人人逐利爲物質生活而爭的頭破血流的今天，司法權被用作爭利利器在所難免，在權力支配上也使司法極易行政化，司法獨立，獨立司法也就障礙重重了。三，司法行政化的危害

1、司法行政化破壞司法審判模式。公正司法的審判模式是雙方當事人和法官構成平衡的三角結構：當事人雙方平等對抗，法官居中裁判，公平、公正解決糾紛。由於司法行政化，在我國，在政法委的領導下，公、檢、法三家成一家，這種行政領導模式，使法官不再是居中“裁判”，而是帶着命令審案子。公、檢、法也不再是監督牽制的關係，對某些經濟案件或重大疑難案件，爲保護地方利益，高於法院院長半級的地方行政領導，向法院或明或暗地指示甚至命令，使法院不得不屈從於當地黨政領導的意圖，失去公正判斷案件的權力。

2、導致行政權干涉司法權。“司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是確保審判業務活動得以公正、高效運行的基本保障。保持司法獨立最核心的要求就是司法審判機關能依法獨立行使審判權，而不受行政權力的干涉。”①據憲法相關規定，司法審判權獨立不受干涉，但是在目前行政化的司法體制下，行政權干涉司法審判權已司空見慣。而事實上，中國司法機關的建制就是以國家行政機關爲模範的，特別是在地方層級，法院早被人們習慣性地視爲地方黨政機關的組成部門。法院在組織、人事、財政、編制等方面，都受地方黨政機關的影響。這使得法院在審理涉及地方利益的案件時。很難保持應有的獨立性，地方保護、地方關係、地方行政權的干預等，嚴重損害國家法制的統一與威信，也和建設法治國家的目標相沖突。

3、司法行政化使法官個人喪失獨立審判權力。了執行行政命令而放棄公正。在我國先行的司法管理體制中，法官是國家公務員，將法官等同於一般行政幹部進行選拔和任命，注重其行政級別而忽視其專業性阻礙了法律職業化制度的執 ① 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網上資料

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行。在司法行政化的環境中，法官不可能不受制於比其行政級別高的、控制其經濟福利和升遷的行政官員。法官爲了其自身利益不得不執行上級的指示和命令。他不僅要受法院外的行政勢力的干擾，而且要受上級法院和本院內高行政級別法官的影響。其理所當然的獨立審案、公正裁判的權利要受到多方的不正當干預，很難獨立、公正處理案件。

4、公開司法難以實現。司法公正的重要保障是司法公開，這是當事人和社會監督法院公正審判的重要原則，也是司法公正的程序約束要求。“現代司法公開主要包括兩個方面，首先是法院從實體法和程序法兩方面向社會公開，使當事人能基本預知自己的法律責任，放心自己所承擔的責任是在社會監督之下進行的，使當事人和社會在公開中感知法律公正的存在；其次，處理案件時要公開進行，讓當事人能知道法官對案件審理的具體操作。”①但是，在行政化的影響下，法官審案要先請示後彙報，經過許多當事人並不知曉也不能讓當事人知曉的暗箱操作，缺少了對外公開的成分，即使案件被公正處理了，當事人的公正感覺也會減弱。

5、司法行政化使司法公正的審級保障被破壞。司法公正最重要的保障機制是審級保障制度。“我國實行‘兩審終審制’。當事人在初審法院沒有得到公正解決的問題，還可以寄希望於二審法院，以得到二審法院的公正處理。但是，在司法行政化的環境下，初審法院在裁判前向上級法院請示過，並且上級法院作出了指示或提出意見，那麼初審裁判有可能就是二審的裁判，上訴也就失去了意義。”②上級法院也做出了指示或提出了意見，那麼，初審的決斷就是再審的決斷，兩審合在了一起，這樣的上訴就只有“維持原判”的命運了，當事人的上訴也就完全失去了意義。

四，去行政化的方法提出

1、改革現有的司法體制及法院設置體系。可以從兩個方面進行：一是改變現在按行政區設置法院的方式和冠以行政區名的法院制度。可以將司法獨立建設體系，學習現代公司集團的管理方式，分爲全國法院、大區法院、省級地區法院、省下級法院，由大區監督省級地區法院，各地方法院的運作經費從法院內部獨立操作，不仰仗地方財政，從中央統一劃撥管理，這樣可以消除或減弱行政區對法院的行政干預，減少地方化造成的行政化；二是改革法院的行政級別待遇制度，建立新的國家法院管理制度，使法院法官的晉升，考覈等獨立運作，與地方人事決裂，不受地方黨政機關干擾，除去法官官僚主義作風和形象。

2、改革法官待遇供給體系。這就要使法官的任命、升遷不受制於地方的行政 ① 張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農業大學學報（社會科學版）②

《論我國司法體制的行政化及其改革對策》 維普網 法律資料 無名作者

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部門和法院內部的行政化領導，使法官能脫離當地政府的行政管理而獨立辦案；改革法官的科級、處級、局級行政待遇體系，建立法官之間獨立的平等關係；改革法官的報酬供給體系，使法官的報酬與辦案的業績而不是與行政級別掛鉤。

3、改革法院的審案制度。審案制度決定着法官是否真正自由而不受鉗制地行使司法權，對於行政級別低的法官來說，有一個良好的審案制度，就可以放心審案，不用擔心上級帶來的壓力。“建立法官審判權一律平等的制度，賦予法官獨立審案的權力，建立完善的錯案追究制度，讓法官能爲司法公正而大膽行使審判權。同時，進一步增強法院審判的透明度，發揮社會各界對法官審判的監督作用。”①

4、要樹立現代司法理念。現代司法理念是靠法律程序保障司法的實體和程序公正。過去司法英雄式的司法理念靠行政干預保證司法公正，要求法官具有極高的法律道德素養，而帶有人治特點，是一種典型的司法行政化模式。我國當今的許多案件，最後的公正處理，都是當事人找人大、找政府行政干預的結果，所以輿論宣揚的這類案件還仍是個性的英雄式的司法公正觀念，沒有樹立現代化的司法體制觀念。

5、切實落實程序正義。司法的目的是維護公正正義，而公正又分實體公正和程序正義。實體公正只有在程序的保障下才能實現。程序限制隨意、恣意司法，克服司法主觀的有效途徑。司法公正必須靠程序限制法官的專斷和排除外部的干擾。如果程序得到切實實施，行政化所造成的法官司法壓力和司法主觀性就能大大減小。

6、完善“審判委員會”制度，減小委員和高級別法院官員對案件過多的個性干預，真正做到審判合一，開庭與審判合一，吸收陪審制度，加強對審判委員會的透明性，公正性監督。

結語：司法與行政各有其獨特運行模式，司法的行政化導致司法獨立與司法公正難以實現，司法改革如箭在玄，對於改革走向何方，怎麼做，不少法學家都做過研究和探討。在此，學生唯有以個人見解站在前輩的成果上作出整理學習，求同異己，得出以上拙文。

參考文獻：

① 張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農業大學學報（社會科學版）

江西師範大學2014年本科畢業生論文

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13、《從行政化向司法化迴歸的構想》無作者 中國法律網

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15、《論我國司法體制的行政化及其改革對策》 維普網 法律資料 無名作者

鳴謝

來大學前，接觸過一點民法書籍，但一直站在門外，對於什麼是法，法是如何運行的，一無所知。大一的法理學開始了我學法之路的啓蒙，熊老師精彩的教學，平易近人的態度，思辨之博學一直感染着我，讓我燃起對法學的興趣和激情。12

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四年來，每一位老師的辛勤耕耘，雖沒有讓我茁壯成長爲學法者中棟樑，卻給了我這學法的開始和勇氣。法律人的道路是坎坷無終點的，學法的道路也是綿綿無期的。有了這四年的基礎，我自信能走好未來作爲一個法律人的路，不斷的學習和實踐，作爲一滴水融入推動中國法治建設之洪流。

大一時本想好畢業了論文寫法的價值論的，當時認爲自己有很多與書上不同的觀點，可隨着不斷的學習，越發的覺得自己如此的淺薄，再回首，已找不到當初的感覺，看到書上的觀點，已然是全部贊同。在南昌中院實習期間，再三思考決定論文方向改爲司法行政化問題，因爲看到我國司法不獨立，行政化嚴重的一些現象。故想從法院內部和法院與其他黨政機關的外部關係來分析法院司法行政化的原因和司法體制問題。給出論文構架：從司法行政化的表現、成因、危害、去行政化方法四塊去研究。後期收集了很多資料，方發現自己已有的觀點前人都已作過研究和探討，也只好硬着頭皮整理了資料，用自己想好的論文結構作新罈老酒用。雖如此，還是要藉此論文機會對所有爲我們付出過汗水和智慧的老師們：熊春泉老師、熊時升老師、王滿生老師、李曉靜老師、宗志祥老師、顏三忠老師、萬海峯老師、肖贛平老師、王小云老師、王衛紅老師、臧榮華老師、張以標老師、周成勇老師、漆思劍老師、譚毅溪老師、洪萍老師、劉軍老師、陳大元老師及其他爲我們付出過辛勤耕耘過的老師們表示衷心感謝。