論開設賭場案的立案追訴標準

2006年6月29日，《刑法修正案（六）》將《刑法》第三百零三條第二款修改爲“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”2007年11月6日，《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）》將該條款罪名確定爲開設堵場罪。2008年6月25日，《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第四十四條明確了開設賭場罪的立案追訴標準，即“開設賭場的，應予立案追訴。”

辦案實踐中，司法解釋僅將開設賭場的立案標準表述爲“開設賭場的，應予立案追訴”，而沒有具體的量化指標可供參考，不少辦案人員感到難以把握、不好理解和適用。是否每名涉嫌開設賭場的犯罪嫌疑人都必須立案追訴？筆者認爲，要正確理解開設賭場案的立案追訴標準，應注意把握下面幾個問題。

一、關於“行爲犯”的基本概念

我國刑法理論將犯罪的既遂形態分爲四種，即結果犯、行爲犯、危險犯、舉動犯。行爲犯與結果犯相對應，是指實施完成刑法分則規定的危害社會的行爲，不要求發生特定的危害結果即可成立既遂的犯罪類型。例如搶劫就是典型的行爲犯，《刑法》第264條只規定“以暴力、脅迫或其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑……”。只要行爲人實施完搶劫的行爲，不論其搶到財物價值多少或對被害人造成何種傷情，既可成立搶劫犯罪既遂。

我國《刑法》第303條第二款，在法條上採用簡單罪狀表述開設賭場，並未附加“情節嚴重”或“數額較大”等構成要件，而直接處以法定刑。2008年最高檢、公安部的聯合解釋對開設賭場案的立案追訴標準，亦只規定“開設賭場的，應予立案追訴。”很顯然，開設賭場屬於行爲犯，只要行爲人實施了開設賭場的行爲，不問行爲人獲利多少、開設賭場規模大小、參賭人數多少等危害結果，即視爲觸犯刑法，達到立案追訴標準，應當依法進行立案追訴。

二、關於罪與非罪的界限

我國《刑法》總則第十三條規定，一切危害國家主權、領土完整和安全……，以及其他危害社會的行爲，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認爲是犯罪。

從《刑法》關於犯罪的定義看，一切危害社會的行爲，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。但是，《刑法》第13條的 “但書”規定，又補充說明例外情況，即“情節顯著輕微危害不大的，不認爲是犯罪”。這說明，犯罪現象與實踐案例錯綜複雜，即使屬於犯罪的範疇，也有例外“不認爲犯罪”的情形。因爲法律條文不可能精確描述現實中一切可能出現的情況，現實中有些行爲確實符合《刑法》規定的犯罪特徵，依照法律應當受刑罰處罰，在司法實踐中卻不宜作爲犯罪處理。例如，子女盜竊自家財物數額較大的，如果依照《刑法》規定應當定罪追究，但根據案件情節及罪責刑相適應的基本原則，實踐中一般也不作爲犯罪處理。

因此，爲了完善法律語言的周密性，避免司法實踐上綱上線，造成《刑法》打擊面過大的弊端，立法者關於犯罪的定義並不“一刀切”，而是以“但書”部份來補充說明例外情況。即：屬於犯罪的情況也有例外，即便是符合“危害社會、依照法律應當受刑罰處罰”的行爲，如果屬於情節顯著輕微、危害不大的，也可以不認爲是犯罪。

《刑法》總則是《刑法》分則的抽象與概括，總則內容對分則內容具有指導和制約的作用。因此，《刑法》分則第303條第二款關於開設賭場的規定，也必須受制於《刑法》總則第13條的規定。即便是“行爲犯”，行爲人實施了“危害社會、依照法律應當受刑罰處罰”的開設賭場行爲，如果屬於“情節顯著輕微危害不大的”，也可以不認爲是犯罪。這是由於《刑法》關於犯罪的本質定義所決定的。

綜合“行爲犯”概念及《刑法》關於犯罪的定義，對於開設賭場的立案追訴標準，我們可以認爲：一般情況下，開設賭場作爲行爲犯，只要行爲人實施了開設賭場的行爲即可成立開設賭場罪，應當立案追訴。但是，根據案件情節及罪責刑相適應的基本原則，如果行爲人開設賭場屬於“情節顯著輕微危害不大”的情形，我們也可以不認爲是犯罪，不作爲犯罪處理。

三、如何把握“不認爲是犯罪”情形

問題的關鍵在於，如何把握“情節顯著輕微危害不大，不認爲是犯罪”的情形？司法實踐中，關於罪與非罪的界限，司法機關通常以發佈司法解釋形式，對各類犯罪設定一定的數量、程度或結果，來作爲區分罪與非罪的標準。另外一種情況爲，某些犯罪情形難以用一定的量化標準來劃分罪與非罪的界限，刑法條文或司法解釋就對該類犯罪附加“情節嚴重”或“情節惡劣”作爲犯罪成立條件。

如：《刑法》第293條規定：“隨意毆打他人，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑……”。又如：最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第三十三條第（四）項，以“其他情節嚴重的情形”作爲故意毀壞財物罪立案追訴標準的兜底性規定，等等。

刑法理論上將這類以“情節惡劣”或“情節嚴重”作爲犯罪成立要件的犯罪類型稱爲“情節犯”。如果考慮《刑法》第13條的規定，除“情節顯著輕微危害不大”的情形外，任何犯罪的成立都需要一定“情節”的存在，這就得出最廣義的“情節犯”概念。如何把握情節“惡劣”、“嚴重”或“顯著輕微”標準來區分罪與非罪？筆者認爲，“惡劣”、“嚴重”或“顯著輕微”的詞性屬於形容詞，在客觀上沒有可見的模式或標準以供掌握，而要將其應用於司法實踐，則只能完全取決於司法工作人員內心評價。

所謂“情節”，是指案件出現、發展、變化的情況和環節，它包括作案的時間、地點、次數、手段、方式、原因、動機、目的、過程、結果、後果、主觀惡性、被害人過錯、悔過程度等等諸多因素。司法工作人員在評價某一案件是否屬於“情節惡劣”或是“顯著輕微”時，應當在詳細瞭解整個案件的來龍去脈、熟悉整個案件情節的基礎上，運用自己的社會經驗和專業知識，綜合考慮上述多種因素的狀況，從而對整個案情總結作出是否“惡劣”或是“顯著輕微”的評估結果，以此來決定和處理案件。

然而，既使是司法工作人員，由於社會經驗、專業知識、文化背景或價值取向的差異，不同的人對於同一個事實或行爲進行評價時，則完全可能出現不同的評價結果。例如，在評價某起尋釁滋事案件是否達到“情節惡劣”的地步，傾向於保護法益的人可能會認爲情節惡劣、罪不容赦，而傾向於保障嫌疑人權益的人可能會認爲情節輕微、情由可原。仁者見仁、智者見智。由於類似的觀點分歧，司法實踐中“情節犯”的定性處理往往存在着較大的爭議。

如何把握“不認爲是犯罪”的情形，保證“情節犯”在實踐中公正的適用法律？筆者認爲，對於存在爭議的“情節犯”案件，司法機關應當建立起案件集體研究制度，對引發爭議的焦點問題進行充分的討論和研究，集思廣益博採衆長，最終形成妥善的處理意見。其次，司法工作人員的道德和良知纔是捍衛社會公平正義的底線。司法工作人員在評價某個案件是否“情節惡劣”或“顯著輕微”的罪與非罪的界限時，應當站在公正的立場，排除其他因素的干擾，依靠自身的社會經驗、專業知識和正義良知，根據罪責刑相適應的基本原則，來判斷某個行爲是否必須動用刑罰來進行懲處，使其量罰得當、過罰相當。這纔是把握“情節犯”罪與非罪界限標準的關鍵。