【探析】職務侵佔罪之疑難雜症

【探析】職務侵佔罪之疑難雜症

職務侵佔罪是財產型犯罪中較爲常見的罪名，根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規定，職務侵佔罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔爲己有，數額較大的行爲。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行爲的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。經過多年的司法實踐和理論研討，先前很多疑難問題已得到解決，但隨着社會的發展，又產生了很多新的司法疑難問題。除了即存的本罪與他罪的認定問題，2016年頒佈的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》因提高了職務侵佔罪的數額標準，導致了新的司法實踐疑難問題的出現。本文從職務侵佔罪的構成要件以及量刑標準等方面，結合案例，對上述問題進行探析。

一、對“財產所有權”的探析

本罪的客體要件爲公司、企業或者其他單位的財產所有權。其中，“公司”是按照《公司法》規定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱“企業”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批准設立的有一定數量的註冊資金及一定數量的從業人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業、交通運輸行業等經濟組織；“其他單位“是指除上述公司、企業以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業單位，以及各類團體。財物，包括動產和不動產。所謂“動產”，不僅指已在公司、企業、其他單位佔有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權佔有而未佔有的財物，如公司、企業或其他單位擁有的債權。就財物的形態而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業產權，等等。

需要強調的是，最高人民法院研究室於2011年2月15日對公安部經濟犯罪偵查局的覆函中明確指出，上述“其他單位”包括個人獨資企業，成爲職務侵佔罪的對象，例如藝人獨資成立的工作室。若藝人的經紀人利用職務之便，將客戶支付給工作室的業務款佔爲己有，則涉嫌職務侵佔罪。此外，股權也可以成爲本罪的對象，但單純利用職務便利侵佔本公司股東股權的行爲，不能直接認罪，除非行爲人將股權所對應的財產據爲己有，並將其脫離本單位的控制。隨着網絡時代的高速發展，手機通訊流量包也成爲本罪的對象，通訊公司的職員利用職務便利，違規爲自己或親友免費辦理優惠的流量包套餐，或者將優惠流量包套餐非法出售給他人，數額較大的也構成本罪。目前我國對虛擬財產還沒有相應的計價方式，依照司法解釋相關規定，以嫌疑人的銷贓數額認定犯罪數額。

二、對“職務”的理解，區別本罪與盜竊罪

本罪的客觀要件爲“利用職務上的便利，侵佔本單位財物，數額較大的行爲”。強調了1.必須是利用自己的職務上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑藉自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限；（3）依靠、憑藉權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限。僅是利用工作上的便利如熟悉環境、容易混入現場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

公報案例上海市李某職務侵佔案中，一審、二審法院皆認爲，普通貨物運輸的承運人不僅負有將貨物安全及時地送達目的地的職責，同時對該貨物負有直接保管的義務。貨運駕駛員在運輸途中，利用其運輸、保管貨物的職務便利竊取貨物的行爲，構成職務侵佔罪，而非盜竊罪。公報案例河南楊某盜竊案，一審、二審法院皆認爲，如果行爲人作爲電腦室人員，易於接觸他人主管、管理、經手的公司電腦，或者熟悉作案環境，但不具有管理或經受本單位財務的職責，也不管理本單位VIP積分卡充值系統的職責，僅工作中形成的便利條件祕密竊取本單位的財產，則不屬於“利用職務上的便利”，以盜竊罪定罪處罰。

三、對“人員”的理解，區別本罪與貪污罪

本罪的主體要件：公司、企業或者其他單位的人員，包括如下人員：

1.股份有限公司、有限責任公司的董事、監事且不具有國家工作人員身份

2.上述公司的人員，如經理、部門負責人和其他一般職員和工人且不具有國家工作人員身份

3.上述公司以外企業或者其他單位的人員，是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的職工，國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的所有職工。

4.（1）個人獨資企業的投資人，因其個人財產與企業財產是混同的，投資人佔有本企業財產的一般不能構成職務侵佔罪的主體，但其聘用的其他人員則可以構成職務侵佔罪的主體；（2）個人合夥企業的合夥人，由於個人合夥不具有企業資格，如果合夥人其利用職務之便佔有合夥企業財產，只是侵佔了其他合夥人的財產，也不符合職務侵佔罪的主體要求；（3）個體工商戶，個體工商戶不是刑法意義上的單位，實質爲個人，因此，個體工商戶及其聘用的人員也不能構成職務侵佔罪的主體。

《刑法》第三百八十二條第二款規定：“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。”公報案例張某、黃某職務侵佔案，法院認爲雖然國有公司投資設立的股份公司所保管的財產可列爲經手管理的國有財產，但被告人張某隻是該公司僱傭的工作人員，從事的只是看管驗貨廠的勞務工作，其身份是一般工勤人員，對廠內貨物不具有管理權力，既不屬於“在公司企業或其他國有單位中從事公務的人員”，也不屬於“受委託管理、經營國有財產的人員”，因此不能成爲貪污罪的主體，張某利用當班看管場內貨物和核對並放行車輛、代理業務員，覈算員對進出貨櫃車進行打卡收費的職務便利，與被告黃某共同竊取儲運公司負責保管的貨櫃應當認定爲職務侵佔罪。

具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵佔單位財物如何定性處理？實踐中，對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特徵定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那麼同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那麼具有國家工作人員身份的同案犯定侵佔罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公司、企業或者其他單位的人員，那麼全案定侵佔罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業或者其他單位的人員定侵佔罪。筆者傾向於第二種意見，僅供參考。

四、對主觀要件的分析，理解本罪與挪用公款罪的區別。

本罪的主觀要件：直接故意，且具有非法佔有公司、企業或其他單位財物的目的。即行爲人妄圖在經濟上取得對本單位財物的佔有、收益、處分的權利。至於是否已經取得或行使了這些權利，並不影響犯罪的構成。挪用本單位資金數額較大且不退還的，有可能轉化爲職務侵佔罪。此處所說的不退還，是指挪用本單位資金，案發後人民檢察院起訴前不退還。

司法實踐中如何認定犯罪嫌疑人是挪用的故意還是侵佔的故意？主要看被侵害的貨幣能否從賬面上直接查出來，如果能從賬面上看出，一般認定爲挪用資金罪，如果無法從賬面上直接查出，一般認定爲職務侵佔。

章某挪用資金案中，一審認爲，被告人章某無論採用虛構或是截留的方法，均是將單位錢款套出後予以賭博花用，其將本單位錢款提出均有賬可循，並未將賬目做平，無法證明章某具有非法佔有侵吞的主觀故意；且章某目前無力歸還錢款也不是推斷章某非法佔爲己有的依據，故應認定章某構成挪用資金罪。二審對罪名重新認定，二審認定，章某利用擔任公司市場部經理的職務便利，採用虛構業務及收款不入賬等方法，將公司錢款共計人民幣1,042萬餘元用於賭博及個人花用，不能歸還。章某雖沒有采用做假賬的方式將賬目做平用以掩蓋其截留本單位錢款的行爲，但章某明知沒有償還的經濟能力，利用職務便利截留本單位鉅額錢款用於賭博等高風險活動，客觀上亦沒有歸還，應認定章某具有非法佔有錢款的故意，構成職務侵佔罪。

五、本罪定罪量刑標準調整產生的影響

於2016年4月18日起施行的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋對本罪的定罪量刑標準作出了大幅調整，將“數額較大”的起點由原來的5000元至1萬元調整爲 6 萬元，“數額巨大”的起點調整爲100萬元。《解釋》的施行提高了本罪的入罪門檻，由此造成了職務侵佔罪與盜竊罪在定罪量刑標準上的巨大差距：盜竊罪數額較大的起點爲

1000元至 3000元，與職務侵佔罪入罪標準相比，後者是前者的20至60倍。另外，數額加重犯（數額巨大）的起點也相差巨大，盜竊罪數額在3萬元至10萬以上屬於數額巨大，處三年以上十年以下有期徒刑，盜竊數額在30萬元至50萬元以上屬於數額特別巨大，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。而職務侵佔罪的數額巨大起點爲 100 萬元，法定刑爲五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是數倍的差距。因而如何準確地對行爲定性，就顯得尤爲重要。

新標準亦不利於保護單位財產。以往的司法尺度在界分職務侵佔罪與盜竊罪時，總是擴張適用職務侵佔、縮小盜竊罪的適用。如果繼續採取既往標準，將上述公司、企業或者其他單位的人員，利用職務或工作便利實施的竊取行爲統一認定爲職務侵佔罪，將會導致公司、企業等單位財產得不到有力保護。因爲職務侵佔罪的定罪門檻過高，而公司、企業，特別中小企業，很少有“內盜”數額達到 6 萬元以上的，數額沒有達到 6 萬元就不構成犯罪，對這些侵財行爲不能定罪處罰。這樣將造成刑事法網漏洞，不利於對公司、企業等單位財產的依法保護。

六、目前實踐中對本罪量刑的規定及側重點

2017年，最高人民法院關於實施修訂後的《關於常見犯罪的量刑指導意見》的通知關於本罪做出如下規定：1.（1）達到數額較大起點的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）達到數額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2. 在量刑起點的基礎上，可以根據職務便佔數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。且會綜合考慮職務侵佔數額、次數、是否退繳贓款等因素。實踐中，安徽、上海等地對於吸毒/賭博/行賄/走私等行爲有增加基準刑的規定。

七、結論

    “罪行規範的實質是法益保護規範，刑法的任務和目的是保護法益，因此他將侵犯法益的行爲類型化成犯罪構成，並針對符合犯罪構成的行爲，規定法律後果，從而形成了罪行規範。違反罪行規範的行爲，就是侵犯法益的行爲，對侵犯法益的行爲宣示刑罰，對侵犯法益的犯罪行爲科處刑罰，正是爲了並實現這法益保護的目的。”通過對職務侵佔罪犯罪構成要件的探析，區分本罪與他罪的基礎上，結合量刑標準處罰，才能真正實現對法益的保護。