商標法論文【精品多篇】

商標法論文範文 篇一

微信無小事

坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次爲微信商標和騰訊槓上的創博亞太(山東)公司在2010年11月率先在第38類計算機終端通訊服務等類別上申請第8840949號“微信”商標註冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務的基本功能相符，一旦這項申請通過註冊將給騰訊帶來很大麻煩。創博亞太的第8840949號商標註冊申請通過商標局初步審定但在公示期內被第三人異議，商標局做出了駁回申請的審理結果。創博亞太向商標評審委員會提起復審申請，商標評審委員以《商標法》第十條第一款第(八)項禁止使用有“不良影響”商標爲由作出不予覈准註冊的複審裁定。創博亞太遂向新成立的北京市知識產權法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益爲由駁回起訴。創博亞太不服一審判決當庭表示將進行上訴，微信商標糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升爲法學爭議熱點。

公共利益成爲爭點

根據一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經認定創博亞太並沒有構成惡意搶注，但法院同時認爲微信“已經形成的穩定市場秩序和社會影響力”，如果創博亞太的商標申請通過覈准註冊而迫使騰訊更換微信標誌，將對現有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公衆對微信服務的性質和內容產生誤認，從而對社會公共利益和秩序產生不良影響”。微信作爲一款移動時代獨佔鰲頭的超級應用擁有巨大的用戶基礎，也成爲很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經成爲一種社會現象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會範圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最後一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信裏面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！

一審法院依據社會公共利益做出判決並非沒有依據。《商標法》第一條開篇言明立法目的是：“爲了加強商標管理……以保障消費者和生產、經營者的利益……”。我國商標法同時以消費者利益即社會公共利益和商標權人的私權利作爲立法目的，這和絕大多數國家的商標法只明確以保護私權爲立法目的有相當不同。最高人民法院2011年對知識產權審判具有重大政策影響的《關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》(下稱意見)，這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導向是要求法院在審理知識產權案件時應考慮判決對社會經濟的影響，而這種影響既可能在法律規定範圍之內也可能在法律規定範圍之外。

意見第一條規定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產權司法保障的責任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展的積極性和主動性”，要求法院“更加註重發揮知識產權對實體經濟的促進和引領作用，更加註重培育發展戰略性新興產業和推動經濟結構戰略性調整，更加註重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發展大繁榮和經濟自主協調發展中充分發揮建設者和保障者的作用。……使知識產權司法保護更加適應我國所處的國際國內發展環境，更加符合我國經濟社會文化發展新的階段性特徵，更加符合我國文化發展和科技創新的新要求”。

這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經濟學詞彙的司法意見似乎是要把法院打造成經濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎，但僅就微信商標案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導向。

二審中的風險

儘管微信商標一審判決有一定法律依據，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩如泰山。根據《商標法》第三十一條的規定，先申請原則是中國商標法的基本原則。在創博亞太並無主觀過錯情況下適用絕對禁止註冊甚至連商標使用都禁止的社會公共利益爲理由駁回註冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內的專業人士進行了涇渭分明的論戰，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標案可以看成是重新定義商標法所規定社會公共利益的一次實驗，不論是爲一審結果暗喜的騰訊還是大失所望的創博亞太在二審中都會面臨不確定性的風險。

騰訊的勝負手

1，認定通用名稱

註冊商標必須要有區別性，《商標法》第十一條明確規定商品通用名稱不得作爲商標註冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向於讓國家商標局將微信認定爲通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那麼即使創博亞太通過微信商標註冊，騰訊依然可以根據《商標法實施條例》第六十五條規定向商標局申請撤銷註冊商標。微信不是現成的詞彙，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解爲短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作爲商標的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經爲微信收穫了11億下載用戶，屬於通過後天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創博亞太的路徑。

2，第9類註冊商標

商標是區別商品或服務來源的標誌，中國商標局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務區分表》爲註冊商標申請劃分了45個不同的商品和服務類別(大類)。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務類別上是可能同時獲得註冊的。騰訊科技在2013年就已經獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內商品的第9085979號微信商標註冊，這是騰訊確保在微信商標爭奪戰中立於不敗的殺手鐗。

互聯網爲傳統產業格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統的服務和產品涇渭分明的界限，把產品和服務整合爲一體化。谷歌、BAT(百度、阿里、騰訊)等互聯網企業，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和製造業企業也越來越重視服務在基本業務中的比重。創博亞太申請微信商標指定的第38類通訊服務確實是即時通訊服務的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務又是互爲依託、高度一體化的，現行商品和服務分類方法並不能解決互聯網產業的實際需求。

騰訊握有第9類微信商標等於保證提供微信軟件的合法性，即使創博亞太在第38類上通過微信商標註冊也不會影響騰訊繼續發行和提供微信APP。

3，增加區別標誌

商標法論文 篇二

馳名商標（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽併爲相關公衆所熟知的商標。馳名商標作爲一個正式的法律術語最早見於1925年修訂的《保護工業產權巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會於1982年審議通過了第一部《商標法》，該法並未規定馳名商標的保護問題。我國對馳名商標的保護始於1985年加入《巴黎公約》之後。當時國內法律尚無有關馳名商標保護的規定，在實踐中，國家商標主管部門直接以《巴黎公約》的有關規定爲依據，保護過一些外國的馳名商標。在隨後的幾年間，我國通過調查問卷和商標主管機關的個案認定等方式認定了一批馳名商標。1993年3月，我國對商標法作了修改，同年7月國務院根據新商標法修訂了商標法實施細則，始對馳名商標的保護問題有所涉及，即增加了對“公衆熟知商標”的保護條款。但這裏的“公衆熟知商標”與“馳名商標”並不完全相同。爲加強對馳名商標的保護力度，維護公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據商標法及其實施細則的有關規定，於1996年8月了《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下稱《暫行規定》），1998年12月國家工商行政管理局對《暫行規定》作了修改。這是我國第一部專門調整馳名商標認定和管理的行政規章，它第一次以法律文件的形式明確了對馳名商標的保護，並初步確立了保護制度。爲了適應我國社會主義市場經濟的發展，進一步完善商標保護制度，履行我國加入世貿組織時所作的承諾，全國人大常委對商標法又作了一系列修改，其中根據《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，對馳名商標保護制度也作了修改補充，如：2003年國家工商總局頒佈了《馳名商標認定與保護規定》（下稱《保護規定》），該規定於2003年6月1日實施，《暫行規定》同時廢止，《保護規定》對馳名商標的認定一改以往的“主動認定，批量認定”的做法，而採取“被動認定，個案保護”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標保護體系也進一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網絡域名問題的解釋》）規定，人民法院在審理域名糾紛案件時，可以對註冊商標是否馳名做出認定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關於商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標糾紛問題的解釋》）規定，人民法院在審理商標糾紛案件時，可以對註冊商標是否馳名做出認定。

《商標法》及其《實施條例》、《保護規定》和《網絡域名問題的解釋》及《商標糾紛問題的解釋》，共同構成了我國現階段馳名商標法律保護體系。馳名商標的法律保護實踐在我國發展的歷史較短，相對於西方發達國家來講，法律體系也存在需進一步完善的地方。如：馳名商標的空間性問題不明確；馳名商標的企業名稱禁用權的法律救濟途徑不明確；對馳名商標所有人權利未予限制。

完善我國馳名商標法律保護體系的建議

（一）馳名商標的空間性問題應明確

如前所述，馳名商標的實質是一國的主管機關（包括行政、司法或者準司法機關）對商標馳名這一客觀事實的法律確認，既然是客觀事實，就存在時間和空間性的問題。我國現行的馳名商標法律保護體系所確立的“個案保護，被動認定”的模式，基本上可以很好的解決馳名商標的時間性問題，但是關於馳名商標的空間性問題，筆者認爲馳名的地域範圍上尚有兩點需明確之處。

1.商標馳名的地域不應僅限於一個國家範圍內。商標馳名的地域是否僅限於一個國家範圍內，即馳名商標是否必須在本國範圍內馳名——這一問題，曾經是中國加入世貿組織知識產權談判的焦點。1999年9月保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過了《保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會關於馳名商標保護規定的聯合建議及其註釋》（下稱《馳名商標保護規定的建議和註釋》），對這一問題做出明確的答覆，《馳名商標保護規定的建議和註釋》第2條規定：“即使某商標不爲某成員國的任何相關公衆所熟知，或所知曉，該成員國亦可將該商標確定爲馳名商標。”雖然《馳名商標保護規定的建議和註釋》是一種建議和解釋，並沒有要求各成員國必須遵守，但我國已經加入世貿組織，應當履行入世承諾，國內的行政法規和規章應當與國際慣例和國際規則相適應。2003年國家工商行政管理總局出臺的《保護規定》將馳名商標的地域限定爲在中國，雖然相對於我國國情其有一定的合理性，但是其與《巴黎公約》和《Trips協議》的精神不符。另一方面，我國新修訂的《商標法》第13條規定，就相同或者類似的商品申請註冊的商標的複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用；第14條規定的認定馳名商標應當考慮因素，這些規定肯定了馳名商標可以突破地域性而受到保護的精神。而根據《保護規定》，國外的馳名商標在我國受到侵害時，卻不能得到足夠的法律救濟。

2.商標馳名的地域應限於國家的一個區域或幾個區域。根據《保護規定》，馳名商標是指在中國爲相關公衆廣爲知曉的商標，“在中國”可以有兩種理解，一種是指在全中國，也就是被全國32個省市自治區的相關公衆廣爲知曉，另一種是中國的某個區域，只要是被中國的某個區域的相關公衆廣爲知曉就足以認定馳名，究竟是哪種含義《保護規定》沒有做詳細解釋。筆者認爲取後一種含義可能更爲合理，理由如下。

第一，符合《巴黎公約》和《Trips協議》的精神。1999年保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過的《馳名商標保護規定的建議和註釋》第2條規定，“如果某一商標被確定至少爲某成員國中的一部分相關公衆所熟知，該商標即應被該成員國認定爲馳名商標”；“如果某一商標被確定至少爲某成員國中的一部分相關公衆所知曉，該商標可以被該成員國認定爲馳名商標”。兩款規定不同點在於“熟知”應當被認定爲馳名，而“知曉”是可以被認定爲馳名，但兩款的共同點在於強調了“一部分”而非全部相關公衆知悉便可認定爲馳名，這“一部分”自然包括，商標爲聚集在某一區域的相關公衆廣泛知曉的情況。我國作爲世貿組織的成員國，遵守國際公約是我國的職責所在，因此將《保護規定》中關於“在中國”的含義，理解爲中國境內任何一區域更加符合國際公約的精神。

第二，與最高人民法院的司法解釋的精神一致。2001年最高人民法院通過的《網絡域名

問題的解釋》第6條規定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的註冊商標是否馳名依法做出認定”。2002年最高人民法院通過的《商標糾紛問題的解釋》第二十二條規定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的註冊商標是否馳名依法做出認定”。兩個解釋都賦予了人民法院認定馳名商標的權利，根據我國《人民法院組織法》的規定，我國法院分爲最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政區劃又分爲基層、中級和高級人民法院三級。根據我國民事訴訟法所確立的級別管轄原則和地域管轄原則，商標侵權案件一般由被告所在地、侵權行爲發生地或者侵權行爲結果地的基層人民法院或者中級人民法院管轄，由此推知，只要一商標在人民法院所轄區域的範圍內被相關公衆廣泛知曉，即可認定爲馳名商標，而沒有必要要求該商標在全國所有地區均被廣泛知曉。

第三，符合企業產品市場推廣的需要，有利於企業的發展。我國幅員遼闊，一種產品要想佔領全國的市場，需要投入大量的人力、物力和財力，而且需要承擔較大的風險。企業一方面爲了推廣產品，另一方面要解決資金缺乏、規避風險等方面的問題，因此在產品推廣初期，往往先集中精力佔領某一區域的市場，然後逐步佔領全國的市場。市場推廣的過程中，結果使得商標在我國一部分區域內十分馳名，而在其它地區默默無聞，如果不給予其馳名商標的特殊保護，對於企業將來的發展十分不利，有礙於民族品牌的培植。綜上所述，馳名商標不一定是“中國馳名商標”，它可以是在外國馳名的商標，也可以是在地方馳名的商標。筆者認爲，主管機關在認定馳名商標的描述中，應當在馳名商標的前面加上“在某某省（自治區、市縣等）區域內”等區域性修飾語，一方面解決馳名商標的地域性問題，另一方面適應我國行政區劃的特點，以及企業經濟活動的實際情況。

（二）馳名商標的企業名稱禁用權的法律救濟途徑應當明確

馳名商標本身蘊含着無限的商業價值，事實上存在有些企業有意或者無意將他人的馳名商標作爲自己的企業名稱使用。《商標法實施條例》和《保護規定》明確規定，當事人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。1999年9月保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過的《馳名商標保護規定的建議和註釋》，第5條規定：“馳名商標註冊人應有權請求主管機關裁決，禁止使用與馳名商標發生衝突的標誌。允許提出此種請求的期限，應自馳名商標註冊知道該發生衝突的企業標誌的使用之日起5年”。該《註釋》第1條規定：“企業標誌指用來識別自然人、法人、組織或者協會的企業的任何標誌”。筆者認爲任何標誌包括以文字爲表現形式的企業名稱，因此我國《商標法實施條例》和《保護規定》關於馳名商標企業名稱禁用權的規定，符合國際條約和國際慣例。但是這項權利的行使在程序上卻存在一定的障礙。

1.行政救濟途徑缺乏程序上的支持。依照《商標法》等有關法律法規之規定，馳名商標的認定機關包括商標局、商標評審委員會以及人民法院，工商行政管理局沒有權利對商標是否馳名做出認定。馳名商標是一種法律保護的一種手段，主管機關所做出的認定的效力僅僅相對於本案，對於任何第三事件均不發生法律效力（前面已經有所論述）。而《保護規定》第13條規定：當事人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。”依照《企業名稱登記管理規定》企業登記主管機關是國家工商局和地方各級工商局。當遇到馳名商標所有人要求撤銷他人企業名稱登記時，工商局處於進退兩難的境地，一方面對馳名商標保護必須以認定爲前提，而工商局無權對商標是否馳名做出認定，在商標馳名被認定之前就無法撤銷他人的企業名稱；另一方面，法律也沒有規定向商標局和商標評審委員會移送案件的程序。這就使得馳名商標的企業名稱禁用權在行政救濟這條路上存在一定的難度。

2.權利被侵犯後應當得到司法救濟。《商標法實施條例》第53條規定：“商標所有人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。”該條只規定了可以向企業名稱登記機關申請撤銷，筆者認爲，商標所有人也可以通過訴訟的方式，不經行政程序直接尋求司法救濟。商標權屬於私權的範疇，任何私權遭到侵害均能得到司法上的救濟，《實施條例》也沒有否定司法救濟的途徑。北京市高級人民法院2002年12月制定了《關於商標與使用企業名稱糾紛案件審理中若干問題的解答》，其中規定，將與他人註冊商標相同或近似的文字作爲企業名稱中的字號註冊、使用造成消費者對商品或服務的來源產生混淆，或者造成消費者誤認爲不同經營者之間具有關聯關係，或者對馳名商標造成《商標法》第10條所述不良影響，構成不正當競爭的，人民法院可以判定停止使用該企業名稱。這就意味着當不正當競爭行爲人註冊企業名稱的行爲無效時，其應當向企業名稱登記主管機關注銷或變更已註冊的企業名稱，同時也意味着人民法院可以不經行政程序直接對商標與企業名稱衝突糾紛進行裁決，向商標所有人(包括馳名商標所有人)提供司法救濟。該規定的實施從側面證明了司法救濟途徑的可行性。

根據以上分析，筆者認爲主管機關應當出臺相應的補充規定，在他人使用馳名商標作爲企業名稱登記時，權利人可以申請啓動馳名商標認定程序，或者權利人可以不通過行政程序，直接請求人民法院對商標是否馳名做出認定，判定企業名稱登記無效。

（三）禁止和限制馳名商標所有權人的自我淡化行爲

市場中，假冒馳名商標的現象長期屢禁不止，馳名商標一直是不法侵權者侵犯的主要對象。然馳名商標所有人自己將其所擁有的馳名商標不經任何法定程序任意使用於自己生產的其他商品之上的現象也在一定程度上擾亂了市場秩序，不僅使其馳名商標淡化，而且損害了消費者利益。首先，馳名商標所有人自我淡化的行爲必將親手葬送自己辛苦打拼而獲得的商譽。正如美國律師協會知識產權分會主席史密斯所說的，“表面上無關的使用，實際上會破壞商標同初始商品或服務的自動聯繫，以及同廣告創造的有利形象的聯繫，並最終損害商品的銷售力。”其次，馳名商標所有人自我淡化的行爲常常會誤導消費者，使其誤以爲新產品亦屬於馳名商標的商品，或者商品與馳名商標所有人之間存在關聯，從而導致消費者誤購。而誤購的商品有可能是質量低劣的產品。再次，馳名商標所有人自己“搭便車”，輕而易舉地佔有市場，也是排擠同類營業者的不正當競爭行爲。所以，馳名商標的自我淡化既害人又害己，法律應當作出明確的規定，對此種行爲加以限制和禁止。根據商標法規定，註冊商標的使用嚴格限制在覈準註冊的標誌和核定使用的商品或服務上；商標註冊申請人在同一類別的其他商品上使用的，應當另行提出註冊申請。而根據權利義務對等原則，法律還應規定，馳名商標需要註冊在其他商品上的，對其另行提出的申請，應當進行嚴格審查，並予以量化限制，規定另行註冊的商品

不能超過一定的範圍和類別。

（四）限制馳名商標的許可使用和轉讓

根據商標法規定，商標註冊人可以轉讓註冊商標，受讓人應當保證使用該註冊商標的商品質量；商標註冊人可以許可他人使用其註冊商標，許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量。商標法雖規定了商品質量控制的條款，但對馳名商標的轉讓和許可使用並未規定更嚴格的質量要求，即對被許可人和受讓人的產品質量應達到何種程度未作出規定，不能不說是一缺陷。因爲，與普通商標相比，馳名商標的商品質量一般較高，知名度和信譽也高於普通商標。如註冊馳名商標許可他人使用，有可能出現同一馳名商標，商品質量有別的現象；如馳名商標轉讓給他人，就可能出現該馳名商標的商品質量降低的情況。而被許可使用人或受讓人未經過任何認定程序，就輕而易舉地使其產品享受馳名商標待遇，受到特殊保護，顯然不符合市場平等競爭法則。因此法律應作出規定，嚴格限制馳名商標的轉讓和許可使用，只有受讓人或被許可人的產品質量達到與馳名商標商品相當的程度，轉讓合同或許可使用合同纔有效，否則，應確認爲無效。同時對馳名商標使用許可合同的備案和轉讓合同的核準手續，也應作出更嚴格的規定。

我國已經加入世貿組織，應切實履行入世承諾，加快規範行政行爲的改革，修改規章制度步伐，進一步與國際規則與慣例接軌。知識產權的入世，實際上是知識產權法律的入世。我國的馳名商標法律保護體系中尚有可完善之處，筆者建議出臺相應的規定，禁止在宣傳中或者產品包裝上使用馳名商標的字樣，取消對馳名商標的地域限制，完善企業名稱禁用權的法律救濟程序，將有利於馳名商標法律保護體系的完善。

參考文獻：

1.吳漢東主編。知識產權法教程。中國政法大學出版社，2002

2.鄭成思主編。知識產權法教程。法律出版社，1993

3.劉春田主編。知識產權法教程。法律出版社，2003

4.馬治國主編。知識產權法學。西安交通大學出版社，2004

5.全國人大常委法工委。趙惜兵。新商標法釋解。人民法院出版社，2002

商標法論文 篇三

“拿錢網”商標通過駁回複審，成功獲得商評委覈准註冊。

案情簡介：

“拿錢網”是深圳市X縱科技有限公司(簡稱：X縱公司)投資創立的一個互動廣告平臺網站，該網站作爲X縱公司的官方網絡平臺對其具有十分重要的意義。X縱公司於2009年5月27日向國家商標局申請註冊“拿錢網”圖文組合商標(見下圖)，使用在第35類的“廣告傳播、廣告、組織商業或廣告展覽、替他人推銷”等服務項目上。2010年6月23日國家商標局發文(編號：ZC7428393BH1)駁回X縱公司該第7428393號商標(簡稱：駁回商標)的註冊申請，理由爲：該文字作爲商標用在所報服務項目上，易使消費者產生誤認，造成不良影響。

X縱公司不服商標局的駁回決定，遂決定向國家商標評審委員會申請複審。筆者接手該案後，認真分析國家商標局的駁回通知書，提煉出本案的爭議焦點，有爭對性地提出辯駁理由，最終國家商標評審委員會採納了筆者的觀點，覈准駁回商標“拿錢網”在第35類相關服務項目上的註冊。

爭議焦點：

筆者對本案綜合研究後，認爲本案的爭議焦點主要在於：

1、“拿錢網”作爲商標使用在第35類的“廣告傳播、廣告、組織商業或廣告展覽、替他人推銷”等服務項目上，是否會使消費者產生誤認？

2、“拿錢網”作爲商標使用在第35類的“廣告傳播、廣告、組織商業或廣告展覽、替他人推銷”等服務項目上，會否造成不良影響？以及會造成何種不良影響？

複審理由：

筆者認爲，國家商標局的駁回理由不成立，“拿錢網”作爲商標用在所報服務項目上，不可能使消費者產生誤認，實際也未造成不良影響，符合《商標法》的有關規定，應予以註冊。

複審要點有：

1、“拿錢”兩字是中性詞彙，並非貶義或消極、負面之詞，不會使消費者產生誤認，造成不良影響。

根據漢語詞典，“拿錢”一詞可以理解爲“用手拿錢”、“把錢拿在手裏”、“掌握賺錢的技能”、“把握賺錢的機會”、“使用貨幣或財物”等，明顯屬於中性詞，沒有貶義或其他消極、負面的含義。

《商標法》第十條第一款第(8)項規定，有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的不得作爲商標使用，但是《商標法》並沒有對“其他不良影響”做具體的解釋。《商標審查及審理標準》中對“其他不良影響”是這樣解釋的：“指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，並應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”

根據該解釋，判定商標是否有其他不良影響，還應考慮該商標的構成及其指定使用的商品和服務，駁回商標除了漢語文字“拿錢網”外，還有圖形和英文字母(域名)，而且其指定使用的服務爲“廣告傳播；廣告；組織商業或廣告展覽”等，根據一般消費者的智力和辨別能力，當駁回商標使用在這些服務項目上，特別是廣告服務上時，是很容易判斷出“拿錢”兩字的代表意義的，即“拿錢網”只是一個網絡廣告平臺，爲消費者投放精準互動廣告提供服務平臺，相關廣告投放者通過該服務可以獲得一定的收益和回報，這是一種新的廣告服務形式和網絡盈利模式，符合經濟學的一般原理，消費者看到“拿錢網”時就會與該網站的服務聯繫起來，根本不會使消費者產生其他的誤認，也不會對我國的社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。

2、“拿錢網”在實際使用中並未造成消費者誤認和產生不良影響。

作爲X縱公司的主營網站和業務平臺，自公司成立以來，“拿錢網”就被當作最主要的服務品牌使用。申請人的網站就是以“拿錢”的拼音“naqian”作爲域名註冊的，目前在該網站投放廣告的有聯想、索尼、三星、奧迪等國際知名品牌，衆多網民在該網站註冊成爲會員並投放廣告，申請人還與國內多家公司合作，爲其提供廣告服務，獲得了廣大客戶的信賴。申請人的業務宣傳也以“拿錢網”爲主，在申請人的宣傳手冊上，往往以“拿錢網，精準廣告平臺”爲廣告語，並且位置通常在手冊顯著之處，起到最大的宣傳效果，相關公衆對此不會誤認。

“拿錢網”使用至今已近5年，受到了廣大客戶和網民的關注，在相關領域具有較高的知名度和信譽度，在百度搜索輸入“拿錢網”，搜索結果達到75600篇，大部分都是關於該網站或其服務的介紹或推廣，沒有發現有何不良的影響結果。在當今信息傳播如此發達的時代，如果該商標造成了消費者誤認或不良影響，必然會有相關信息在網絡中公佈，但是搜索結果證明，其並未實際造成消費者的誤認以及其他的不良影響。

3、與“拿錢網”文字類似的商標有獲得註冊的先例。

通過商標檢索發現，與“拿錢網”文字類似的商標有獲得註冊的先例：

無論是商品商標還是服務商標，都有與“拿錢網”文字類似的商標成功註冊的先例，顯然，審查員認爲上述兩商標使用在指定商品或服務上並不會導致消費者的誤認，也不會產生不良影響。既然如此，“拿錢網”就會造成不良影響？

根據《商標審查及審理標準》對“不良影響”的解釋，“不良影響”包含對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等多方面的消極、負面的影響。因此，在審查“拿錢網”時，就應該對這幾個方面進行充分考慮。

筆者感言：

商標法論文 篇四

我國立法在確定平行進口的合法性問題時，應從兩大理論分歧入手，結合商標的功能，以及商標法的立法宗旨這兩個方面，綜合加以考慮。原則上禁止平行進口，同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則，在一定條件下允許平行進口。

當代國際貿易競爭日趨激烈，各國之間的貿易攻防戰可謂此起彼伏。平行進口，作爲一個與知識產權密切相關的國際貿易問題，既是國際貿易競爭中的焦點問題之一，也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一，在我國立法中尚屬空白。隨着經濟全球化的發展，特別是在我國加入WTO之後，平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中，由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以，在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進口的概念

平行進口亦稱爲灰色市場，我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是：一國未被授權的進口商未經商標權人許可，進口並出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義爲：在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標製造或經銷其特定商品的情況下，其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商製造或銷售的同牌名商品並在國內銷售，從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象，對此現象稱之爲平行進口。[2]根據第二種定義，必須有被授權商的先行使用或進口的事實，才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義，則沒有這樣一個前提條件。筆者認爲，根據國外諸多國家的立法及實踐，只要本國存在商標權人，第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口，不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法，不過既無先行進口，何來平行進口？所以筆者認爲使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。

筆者認爲，所謂平行進口，是指當某一商標在兩個或兩個以上國家註冊獲得法律保護時，一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品並未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行爲。在平行進口關係中，有三方基本當事人，即：外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。

平行進口的上述定義表明：(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法爲前提。若平行進口的商品系非法取得或爲非法商品，則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此，這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。

二、在平行進口問題上的兩大理論分歧

在國際貿易中，出於經濟和法律的考慮，有關平行進口的合理性、合法性問題，特別是合法性問題，即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯，成爲國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在着商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。

反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認爲，商標在哪國註冊，其所有人的獨佔權利就應在哪國受到法律保護。因此，未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且，商標權根據每一國家的商標法而成爲一個獨立的權利存在，其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外，在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時，商標權代表着被許可使用人開發出的獨立信譽。爲了建立這種信譽，被許可人做出了額外的努力，付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽，就是商標權地域原則之所以產生的基礎，平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]

反對平行進口者還認爲，從經濟上看：(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知，面對市場上價格懸殊而商標相同的商品，消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保，不具備廠家提供的服務和擔保，消費者通常並不知道或不可能注意到這些差別，特別是由於各國具體情況不同，即使同一商標的商品，在質量上也可能存在差異，因而，平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷，而又沒有明確標示出商品來源，消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由於平行進口的貨物在質量、售後服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同，由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。

贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論，該理論認爲：只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場，那麼該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制，其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品後再如何轉銷，商標權人無權干涉。因此，平行進口是合法的，不構成對商標權的侵犯。

商標法論文範文 篇五

論文摘要：本文從反向假冒商標行爲的含義人手，分析了商標反向假冒行爲的特徵和構成要件，圍繞如何完善我國現行法律對商標反向假冒行爲的規制這一中心，對我國法律規制商標反向假冒的現狀作深入評析，指我國相關法律的不盡完善之處，並捉針對的完善建議。 論文關鍵詞：商標法；反向假冒；法律規制 商標反向假冒是一種嚴重的商標侵權行爲，絕大多數國家都對其明文禁止。2001年我國新修訂的《商標法》(以下稱新《商標法》)第五十二條第四項明確規定r商標反向假冒行爲是一種商標侵權行爲，這是我日對商標專用權保護的一大進步，也順應了國際趨勢同際接軌。但是我們也看到了該法相關條款規定存在着一些缺陷和爭議，同時其他有關法律對商標反向假冒的規制也不健全，司法實踐中處理此類案件往往缺乏足夠的理論支撐。因而系統、深入地研究商標反向假冒行爲，從中探索一條行之有效的司法實踐模式，共同完成對商標專用權的綜合保護，具有重要的意義。 一、商標反向假冒的界定及法律特徵 (一)商標反向假冒的界定 《新標法》第五十二條規定：“有下列行爲之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：(四)未經商標註冊人的同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的。”該條款首次明確規定了商標反向假冒行爲是一種商標侵權行爲，但關於商標反向假冒行爲的界定，國內各學者的理解各有差異。筆者綜合分析各學者的觀點，將商標反向假冒（Reverse passing off）定義爲：未經商標註冊人同意，更換或去除其註冊商標並將該商品義投入市場，或廣泛使用該商品，或利用該商品進行廣告宣傳等非法阻斷或阻礙原商標和原商品聯繫的行爲，其中被更換的商標稱爲“除標商標”，更換的商標稱爲“附標商標”。商標反向假冒行爲實際上包括除標行爲、附標行爲、銷售行爲這三種商標反向假冒行爲。 (二)商標反向假冒的法律特徵 1．侵權主體的複雜性。商標反向假冒的行爲主體是複雜主體。因爲除標行爲、附標行爲、銷售行爲共同構成商標反向假胃行爲，所以在理論上和實踐中都存在由不同主體分別實施這三種行爲從而構成商標反向假冒的情況。當實施三種行爲的行爲人不是同一主體時，商標反向假冒行爲的侵權主體就具有了複雜性。 2．侵權行爲的反向性。商標反向假冒行爲着重點在“反向”。“商標假冒”假冒的是他人的註冊商標，即借他人的具有一定聲譽的商標來銷售自己的產品而牟取利益；“商標反向假冒”的行爲對象是他人生產的產品，即將自己的商標用於他人生產和銷售的產品上，利用他人商品信譽或產品質量爲自己謀取不當利益。 3．侵權客體的複雜性。商標反向假冒侵害的客體是複雜客體。首先，未經商標權人同意更換或去除其商標並再次投入市場是對商標權人商標專用權的侵犯。其次，該行爲誤導消費者從而侵犯消費者的知情權。再次，商標反向假冒使市場上商標與商品之間的真實聯繫被隔斷，擾亂了正常的市場秩序，對行爲人的競爭對手而言構成不正當競爭。 4．侵權後果的特殊性。商標反向假冒行爲雖然表面看可以擴大原商標權人的商品的市場佔有率在特定情形下不但無損於且有利於他人的商標聲譽或產品聲譽，但從長遠來看，這種行爲由於割裂了原商標權人商標和商品的聯繫，必然損害原商標權人商譽的建立和進一步增強。 二、商標反向假冒構成要件 商標反向假冒行爲作爲商標侵權行爲之一，其應具備以下構成要件： 1．行爲人主觀上須爲故意。無論何種形式的假冒，行爲人主觀上通常爲故意，過失一般不是假冒者的主觀心態。而且，行爲人還具有欺詐的故意，即故意隱瞞真實情況，使商標所標示的商品和商品的權利人分離。 2．客觀上須實施了更換或去除他人註冊商標並將更換爲自己商標或去除商標的商品再交易的行爲。如果行爲人將更換的商標所依附的 商品僅用於觀賞、研究等目的，並未給消費者對商品的來源造成誤認，也不足以認定爲商標的反向假冒行爲。 3．未經商標註冊人同意更換或去除他人註冊商標。如果行爲人更換商標是經過註冊商標權人同意的，則不是侵權行爲。只有在未經註冊商標所有人同意的情況下，擅自更換他人的註冊商標，纔有可能構成商標反向假冒侵權。如果該商標是共有商標，則須徵得全體共有人的同意，否則也是商標侵權行爲。 三、商標反向假冒侵權的法律適用 (一)我國當前法律規制及其效果 1．《民法通則》調整。《民法通則》第四條規定了誠實信用原則，而商標反向假冒行爲通過更換他人商標，把他人商品冒充爲自己商品投入市場，明顯違背誠實信用原則。但《民法通則》的規定相對於其它部門法而言是一般法，缺乏特別法的細化規定，對於適用《民法通則》基本原則來規制反向假冒，通常只能是在無法找到具體的規定時纔有必要援引。 2．《消費者權益保護法》調整。我國《消費者權益保護法》第八條第一款規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”第十九條第一款規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行爲的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額爲消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”商標反向假冒者通過欺詐行爲侵犯了消費者的知情權，很明顯，這種行爲也違反了《消費者權益保護法》，因此自然也在《消費者權益保護法》的規制範圍內。但由於消費者對產品的質量和功能的鑑別瞭解甚少，而且因爲消費者即使尋求法律途徑去打擊商標反向假冒行爲，其效率也很低。尤其是當消費者遇到“高買低賣”的情形時，消費者以較低的價格買到了原商標權人的商品，獲得了近期利益，很容易選擇放棄對商標反向假冒者的打擊。當然，消費者享有起訴或者通過其他途徑要求商標反向假冒行爲人賠償其損失的權利，而至於權利人是否行使其權利則是其自由。 3．《反不正當競爭法》調整。我國《反不正當競爭法》雖未明確列出商標反向假冒行爲屬於不正當競爭行爲，但該法第二條規定“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則。”第五條第四款規定：“在商品上僞造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，僞造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”這是對虛假表示行爲的描述，而商標反向假冒行爲其表現正是一種虛假表示行爲，從維護市場競爭秩序的角度看，商標反向假冒行爲侵害了競爭對手正當競爭利益，破壞了公平競爭秩序，構成反不正當競爭。 4．新《商標法》調整。該法第五十二條第四項明確規定商標反向假冒行爲是一種商標侵權行爲，從更高層次上保護了商標權人的利益。新標法》是我國法律制裁商標反向假冒行爲最重要、最直接的依據。如前所述，舨不正當競爭法》等法律也可以用來規制商標反向假冒行爲，但新《商標法》賦予商標權人的是一種積極的權利，側重於對商標權人商標權的保護，其相關規定比較明確具體，更符合商標權作爲私權利之存在的要求。而《反不正當競爭法》沒有賦予商標權人這種積極的權利，它只是對權利人提供被動性和補充性的保護，商標權人選擇適用該法 對自身合法權益進行保護，具有很大不確定性。因此適用《商標法》更有利於扣‘擊商標反向假冒行爲。 (二)商標反向假冒侵權的法律適用原則 通過前文分析，無論是《民法通則》、《消費者權益保護法》、舨不正當競爭法》還是《商標法》要形成全方位的共同調整商標反向假冒行爲的合力，必須遵循以下原則： 1．以《商標法》的調整爲主，以不正當競爭法》爲輔。商標反向假冒行爲侵害的是複雜客體。商標權人利益、市場競爭秩序、消費者權益都受到了不同程度的侵害。但在諸多客體之中，所受侵害 最大的還是商標卡義人的商標專用權。新《商標法》將商標反向假冒行爲規定爲侵犯註冊商標專用權的行爲，使規制商標反向假冒行爲有了明確的法律依據和具體規定，這對打擊商標反向假冒行爲無疑是最具力度的。但是，商標法作爲一種靜態法律難以應對現實中形態萬千的商標反向假冒行爲，存在疏漏在所難免。而反不正當競爭法因爲其“保護公平的競爭秩序，維護競爭者和消費者的合法權益”的特點，故能適應不斷變化的情況和現實。也就是說反不正當競爭法以足夠靈活的標準彌補商標法之疏漏或不能涵蓋的部分。因此在適用法律規制商標反向假冒行爲時，應以《商標法》的調整爲主，以(飯不正當競爭法》爲補充。 2．在不同的法律關係主體之問適用不同的法律。如果是在消費者與反向假冒者之間，應以適用《消費者權益保護爲主；如果是在假冒者與被假冒者之間，則應用(商標法》和《不正當競爭法》來解決。《商標法》的目的在於保護商標專用權，維護商標權人的利益。《反不正當競爭法、))的目的在於保護公平的競爭秩序，維護競爭者和消費者的合法權益。如果用不同的法律對商標反向假冒行爲從不同的角度進行規制，共同完成對商標專用權的綜合保護，對商標反向假冒行爲的全方位制裁，則更能體現法律的價值和功能。 四、商標反向假冒侵權規定尚須完善的幾個問題 (一)應儘快出臺司法解釋，對“更換商標”、“投入市場”做擴大解釋 新《商標法》第五十二條第四項僅規定了“更換”商標的假冒行爲，卻並未規定“去除”商標等假冒行爲，如果有人將他人的商品購得後，去除他人商標在無任何標誌的情況下出售，或自己廣泛使用，或僅在廣告中進行宣傳。再者，所謂“投入市場”應該理解爲在市場中銷售的行爲，即經營者更換了他人的商標之後又在市場中銷售了該商品，但是，如果某一生產企業將他人的商品購買後不進行出售，而是更換上自己的商標後作爲定資產自己廣泛使用，或者僅在廣告中進行宣傳，這些行爲是否算作侵權？筆者認爲這些行爲也是以營利爲目的，又剝奪了商標權人潛在的市場利益，所以，這些行爲也應當認定爲侵權。我們可以借鑑外國的相關立法經驗及法學界相關理論，對《商標法》五十二條第四項做擴大解釋，即“更換商標”除解釋爲“更換”之外還應包括“去除”商標的行爲；“投入市場”除解釋爲直接“銷售”之外還應包括作爲自己固定資產廣泛使用，或者僅在廣告中進行宣傳的行爲，這樣更有利於打擊商標反向假冒。 (二)對商標反向假冒侵權行爲規定舉證責任倒置制度更合理 從我國民事法律規範所確認的舉證規則來看，除了法律有明文規定的幾種特殊侵權行爲採取舉證責任倒置以外，對於一般侵權行爲，均採取“誰主張誰舉證”的原則，即原告方應當證明自己受到損失並且這種損失是由被告方的行爲所造成。而商標反向假冒行爲並未被我國民事法律列爲特殊侵權行爲，那麼商標權人在訴訟中則有可能承擔舉證不能的敗訴風險。因爲，在商標反向假冒行爲中。一是反向假冒者的假冒行爲通常比較隱蔽，不易被發現；二是對於商標權人的影響也是在長期的經濟行爲中方能逐漸表現來的，通常有了假冒行爲，而損害結果卻尚未發生，這樣，被假冒者無法舉證或舉證困難，南被假冒者舉證難以切實維護其合法權益，對於反向假冒者的行爲也難以起到限制作用。因此，《商標法》應借鑑“TRIPS協議”第四十五條的規定：“對於商標權人要求侵權人承擔賠償責任的，侵權人負有舉證責任。將商標反向假冒侵權行爲列爲特殊侵權行爲，採取舉證責任倒置。” (三)應明確懲罰性賠償制度 我國《商標法》僅規定對商標侵權行爲所造成的損失應予以賠償，對於難以確定損失的給予50萬元以下的賠償。但在實踐中，南反向假冒行爲所造成的損失往往難以確定，其實際損失也很有可能會超過50萬元這一數額。在這種情況下，新《商標法》的這一規定就很難彌補商標權人所受的損失，也不利於對商標反向假冒者的懲罰。爲此，我們可以借鑑“TRIPS協議”第四十五條規定的懲罰性賠償制度，不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償。因此，對反向假冒行爲所導致的損害賠償可以增加適用懲罰性賠償規定，即不僅商標權人因商標侵權所受的利潤損失應列入賠償額，而且被假冒者也有權獲得一 定的法定賠償金。這樣，不僅能使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲罰作用。 當然，如果消費者以反向假冒者欺詐爲由起訴，則可以適用《消費者權益保護法》第四十九條，要求反向假胃者增加賠償一倍的損失。

消費者權益保護法論文範文 篇六

在我國社會主義市場經濟迅猛發展、市場化程度不斷深入的同時，市場消費空間和消費層次不斷拓展，各生產經營者爲了追求利益最大化而進行市場爭奪，侵害消費者利益的現象如雨後春筍般頻頻發生，消費者問題已經成爲社會發展中的一個重大社會問題。本文在明確消費者權益保護法基本概念的基礎上，首先從分析消費者在市場交易中的弱勢地位入手，在闡述消費者權益保護法立法宗旨的基礎上，提出了消費者權益保護法“維護消費者利益，保護消費者合法權益”這一基本精神理論基礎；然後從科學技術高度化、經營擴大化、產銷過程與流通機構複雜化、法律制度不健全等方面分析了消費者問題出現的成因，並列舉了在經濟迅速發展、消費者生活需要被不斷滿足的同時，出現的一些損害消費者利益的嚴重社會問題；在消費者問題日益突出的背景下，逐漸形成了全國性的消費者保護運動，本文結合我國消費者權益保護運動的進程，介紹了我國與消費者權益保護相關法律法規立法的發展；接着又對消費者權益保護法的價值取向問題做了探討，安全價值、公平交易價值和福利價值是消費者權益保護法所體現的基本價值，在價值取向中都是以消費者利益爲第一位的，由此也反映了消費者權益保護法維護消費者利益、保護消費者合法權益的基本精神；最後，文章從消費者權益保護法中關於消費者權利和經營者義務的具體規定，以及維護消費者權益的有效途徑方面，進一步論證了“維護消費者利益，保護消費者合法權益”是消費者權益保護法的基本精神這一中心論點。

關鍵詞：  消費者權益  基本精神  消費者問題  消費者權益保護運動  價值取向

一、消費者權益保護法的基本精神理論基礎

消費者權益保護法是有關保護消費者在有償獲得商品或接受服務時免受人身、財產損害或侵害的法律規範的總稱。消費者權益保護法是對居於弱勢地位的消費者提供特別保護的法律，是以保護消費者權利爲主要內容的法律。消費者權益保護法有廣狹義之分，廣義上的消費者權益保護法是指所涉及消費者保護的各種法律規範所組成的有機整體。如由消費者保護基本法和其他專門的單行消費者保護的法律和法規，以及其他法律和法規中的有關法律條款的規定組成的有機整體即爲廣義上的消費者權益保護法。狹義上的消費者權益保護法是指國家有關消費者權益保護的專門立法。在我國廣義上的消費者權益保護法包括《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》、《價格法》、《食品衛生法》、《產品質量法》等等的諸多有關消費者權益保護的法律，法規，而狹義上的消費者權益保護法則僅指1993年10月31日第八屆全國人大常委會第四次會議通過的《中華人民共和國消費者權益保護法》。

消費者權益保護法是維護消費者利益、保護消費者合法權益的基本法律，是國家對基於消費者弱勢地位而給予的特別保護，是維護真正的公平交易市場秩序的法律。之所以說是基於消費者的弱勢地位而給予的特別保護，是由於消費者的弱勢性而決定的。消費者的弱勢性，是指消費者爲滿足生活消費需要在購買、使用經營者所提供的商品或服務的過程中，因缺乏有關知識、信息以及人格缺陷、受控制等因素，導致安全權、知情權、自主權、公平交易權、受償權、受尊重權、監督權在一定程度上被剝奪造成消費者權益的損害。

㈠、消費者的地位決定着消費者始終處於弱勢

首先，消費者與經營者的交易是一種非專業對專業，非知情人與知情人的關係。經營者通曉商品的技術性、瞭解市場行情、掌握顧客心理、具有一定的銷售技巧，可以說知己知彼；而消費者卻缺乏購買商品或接受服務的相關知識，所接受的消費信息大多是經過加工的、有促銷和誘導作用。消費者難免不被經營者所操縱，並與之建立非公平的交易契約。加之，商品與服務技術含量的提高，會增加經營者的強勢地位與消費者的弱勢地位，即強勢更強、弱勢更弱。

其次，現代市場經濟簡化商品交換程序，加速流通速度的客觀要求，使消費合同具有了定式合同或者附從合同的特徵。合同是當事人之間的協議這一傳統合同理論，對於消費者來說，已不夠真實。有關商品和服務的交易條件是由經營者事先規定的，消費者完全是處於單純地表示接受合同內容的被動地位，無討價還價、參與合同內容形成的自由，合同雙方當事人的平等地位缺乏實質性保障。消費者與經營者的交易是個人對組織的關係，在市場交易活動中，消費者多是單個的自然人，經營者多是有組織的法人，交易其實雙方地位便不均等，特別是面對集團化的大型壟斷企業，消費者往往被迫接受壟斷高價。生產經營的集團化、跨國化在形成企業大型化的同時也在不斷的增強經營者的強勢地位，加劇着消費者的弱勢地位。

第三，經營者利己行爲嚴重。現代市場經濟中不正當競爭的加劇，使得有些商品供給者視損害消費者利益爲獲取利潤的途徑之一，他們置誠實信用等商業道德原則於不顧，竟相採取不公平的商業行爲或限制性商業行爲，在質量、價格、計量、商）本站●（標等各個方面竭盡各種欺詐手段，坑害消費者，其結果仍然是消費者遭受損害。

最後，消費者與經營者的實力地位是非均等的。經營者經濟實力雄厚，而作爲個體的消費者則受其財務收入水平的硬約束。他必須在效用最大化與交易費用最小化之間做出選擇。無論是交易前的信息收集，還是權益受損後的索賠對消費者來說都不經濟，他爲此付出的交易費用都實際增加了消費的支出。消費者通常是選擇犧牲少量效用，換取交易費用最小化。

㈡、低質量的消費結構，必然決定了市場交易中消費者的弱勢性。

首先，低質消費者的需求必然是一種數量型需求，消費者本身缺乏對商品的質量要求。對消費者來講“不求好、只求有，不求精、只求多”,中國粗放式生產經營的需求原因正源於此。

其次，低質消費者的購買選擇權受到很大限制。由於經濟狀況決定的消費結構、使消費者的需求被限定在最狹窄的商品可選擇的範圍內，被壓縮到最低數額限量，消費者自然難有選擇。而自主選擇權是消費者權利的重要內容之一，也是消費者增強談判實力，抗衡經營者權利的重要內容手段之一。放棄或喪失了選擇權的消費者註定處在被動、不利地位，弱勢性也就在所難免了。

第三，在低質消費中，價格的貴賤往往成了消費者購買與否的主要依據。

㈢、傳統文化的影響也決定着消費者的弱勢性。

傳統文化對消費者弱勢性的形成是一種潛意識的影響，主要造成消費者心理和人格上的缺陷，在面對經營者的市場交易中自感“矮人三分”,處於弱勢地位。

由於消費者的弱勢性，消費者權益保護法在制定過程中加大了對消費者權利的保護，加重了經營者的義務負擔。《消費者權益保護法》的立法宗旨十分明確，正如其第一條規定的：“該法的立法宗旨是保護的消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，以促進社會主義市場經濟的健康發展。”這一立法宗旨完全是從保護消費者合法權益出發的，維護消費者利益、保護消費者的合法權益是本法的精神主旨。之所以認爲消費者權益保護法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社會發展過程中，消費者問題的出現是社會的一大問題，消費者運動的發展，消費者保護立法的完善都是從社會實際出發的，基於消費者的弱勢地位，消費者權益保護法在制訂過程中必然是以消費者利益爲第一位的，維護消費者利益，保護消費者的合法權益自然而然的成爲了消費者權益保護法的基本精神。

二、由於消費者的弱勢性及社會生產的發展因素，導致消費者的權益常常遭到侵害。

因瑕疵商品(包括服務)以致生命、身體健康或財產之安全受到侵害，或因不公正契約導致所從事之交易不能獲得公平合理待遇等消費者被侵害問題自古既已存在，但偶發的，個別的消費者被侵害問題，尚未形成社會問題。然而，經濟發展迅速先進國家的消費者被侵害問題，已不是偶發的，個別的消費者被侵害問題，而是多數消費者經常被侵害的社會問題，這一般稱之爲消費者問題。消費者問題的發生原因甚多，而且錯綜複雜，並相互影響，究其主要原因，簡述如下：

(一)科學技術高度化

在市場經濟條件下，隨着科學技術的迅猛發展，消費者很難了解產品的性能、結構和功能；企業生產的衆多高科技新商品，在爲消費者帶來許多便利的同時，其複雜性與危險性亦隨之與日俱增，消費者的危險也隨之而來。

(二)經營擴大化

(三)產銷過程與流通機構複雜化

(四)不正當競爭行爲多樣化

(五)消費者信用低質化

(六)消費者團體意識淡薄化

由於經營者互相結合成爲商會或同業公會，具有完善的組織及豐足財力，形成壓力集團及利益團體，強力影響政府之決策及立法。所以，儘管消費者願意爭取並維護自己的正當利益，但因爲消費者多屬零散羣衆，欠缺共同利益及權利意識，在加上未具有豐足財力，因此不足以與作爲壓力集團及利益團體的經營者對抗。

(七)法律制度不健全

商標法論文 篇七

關鍵詞：馳名商標法律保護完善

國家工商行政管理總局商標局於2003年修改調整了《馳名商標認定和管理暫行規定》，從而對馳名商標的保護一改以往的大批量認定、集中管理保護的做法，轉而採取“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。這一舉措，使我國馳名商標保護體系也進一步得到完善。我國在馳名商標的法律保護方面仍有一些亟需完善之處，本文結合我國關於馳名商標法律保護現行規定和相關國際條約，就我國馳名商標法律保護體系中存在的一些問題，結合我國實際，提出了相應的解決方法。

我國馳名商標法律保護體系沿革及其缺陷

馳名商標（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽併爲相關公衆所熟知的商標。馳名商標作爲一個正式的法律術語最早見於1925年修訂的《保護工業產權巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會於1982年審議通過了第一部《商標法》，該法並未規定馳名商標的保護問題。我國對馳名商標的保護始於1985年加入《巴黎公約》之後。當時國內法律尚無有關馳名商標保護的規定，在實踐中，國家商標主管部門直接以《巴黎公約》的有關規定爲依據，保護過一些外國的馳名商標。在隨後的幾年間，我國通過調查問卷和商標主管機關的個案認定等方式認定了一批馳名商標。1993年3月，我國對商標法作了修改，同年7月國務院根據新商標法修訂了商標法實施細則，始對馳名商標的保護問題有所涉及，即增加了對“公衆熟知商標”的保護條款。但這裏的“公衆熟知商標”與“馳名商標”並不完全相同。爲加強對馳名商標的保護力度，維護公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據商標法及其實施細則的有關規定，於1996年8月了《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下稱《暫行規定》），1998年12月國家工商行政管理局對《暫行規定》作了修改。這是我國第一部專門調整馳名商標認定和管理的行政規章，它第一次以法律文件的形式明確了對馳名商標的保護，並初步確立了保護制度。爲了適應我國社會主義市場經濟的發展，進一步完善商標保護制度，履行我國加入世貿組織時所作的承諾，全國人大常委對商標法又作了一系列修改，其中根據《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，對馳名商標保護制度也作了修改補充，如：2003年國家工商總局頒佈了《馳名商標認定與保護規定》（下稱《保護規定》），該規定於2003年6月1日實施，《暫行規定》同時廢止，《保護規定》對馳名商標的認定一改以往的“主動認定，批量認定”的做法，而採取“被動認定，個案保護”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標保護體系也進一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網絡域名問題的解釋》）規定，人民法院在審理域名糾紛案件時，可以對註冊商標是否馳名做出認定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關於商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標糾紛問題的解釋》）規定，人民法院在審理商標糾紛案件時，可以對註冊商標是否馳名做出認定。

《商標法》及其《實施條例》、《保護規定》和《網絡域名問題的解釋》及《商標糾紛問題的解釋》，共同構成了我國現階段馳名商標法律保護體系。馳名商標的法律保護實踐在我國發展的歷史較短，相對於西方發達國家來講，法律體系也存在需進一步完善的地方。如：馳名商標的空間性問題不明確；馳名商標的企業名稱禁用權的法律救濟途徑不明確；對馳名商標所有人權利未予限制。

完善我國馳名商標法律保護體系的建議

（一）馳名商標的空間性問題應明確

如前所述，馳名商標的實質是一國的主管機關（包括行政、司法或者準司法機關）對商標馳名這一客觀事實的法律確認，既然是客觀事實，就存在時間和空間性的問題。我國現行的馳名商標法律保護體系所確立的“個案保護，被動認定”的模式，基本上可以很好的解決馳名商標的時間性問題，但是關於馳名商標的空間性問題，筆者認爲馳名的地域範圍上尚有兩點需明確之處。

1.商標馳名的地域不應僅限於一個國家範圍內。商標馳名的地域是否僅限於一個國家範圍內，即馳名商標是否必須在本國範圍內馳名——這一問題，曾經是中國加入世貿組織知識產權談判的焦點。1999年9月保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過了《保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會關於馳名商標保護規定的聯合建議及其註釋》（下稱《馳名商標保護規定的建議和註釋》），對這一問題做出明確的答覆，《馳名商標保護規定的建議和註釋》第2條規定：“即使某商標不爲某成員國的任何相關公衆所熟知，或所知曉，該成員國亦可將該商標確定爲馳名商標。”雖然《馳名商標保護規定的建議和註釋》是一種建議和解釋，並沒有要求各成員國必須遵守，但我國已經加入世貿組織，應當履行入世承諾，國內的行政法規和規章應當與國際慣例和國際規則相適應。2003年國家工商行政管理總局出臺的《保護規定》將馳名商標的地域限定爲在中國，雖然相對於我國國情其有一定的合理性，但是其與《巴黎公約》和《Trips協議》的精神不符。另一方面，我國新修訂的《商標法》第13條規定，就相同或者類似的商品申請註冊的商標的複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用；第14條規定的認定馳名商標應當考慮因素，這些規定肯定了馳名商標可以突破地域性而受到保護的精神。而根據《保護規定》，國外的馳名商標在我國受到侵害時，卻不能得到足夠的法律救濟。

2.商標馳名的地域應限於國家的一個區域或幾個區域。根據《保護規定》，馳名商標是指在中國爲相關公衆廣爲知曉的商標，“在中國”可以有兩種理解，一種是指在全中國，也就是被全國32個省市自治區的相關公衆廣爲知曉，另一種是中國的某個區域，只要是被中國的某個區域的相關公衆廣爲知曉就足以認定馳名，究竟是哪種含義《保護規定》沒有做詳細解釋。筆者認爲取後一種含義可能更爲合理，理由如下。

第一，符合《巴黎公約》和《Trips協議》的精神。1999年保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過的《馳名商標保護規定的建議和註釋》第2條規定，“如果某一商標被確定至少爲某成員國中的一部分相關公衆所熟知，該商標即應被該成員國認定爲馳名商標”；“如果某一商標被確定至少爲某成員國中的一部分相關公衆所知曉，該商標可以被該成員國認定爲馳名商標”。兩款規定不同點在於“熟知”應當被認定爲馳名，而“知曉”是可以被認定爲馳名，但兩款的共同點在於強調了“一部分”而非全部相關公衆知悉便可認定爲馳名，這“一部分”自然包括，商標爲聚集在某一區域的相關公衆廣泛知曉的情況。我國作爲世貿組織的成員國，遵守國際公約是我國的職責所在，因此將《保護規定》中關於“在中國”的含義，理解爲中國境內任何一區域更加符合國際公約的精神。

第二，與最高人民法院的司法解釋的精神一致。2001年最高人民法院通過的《網絡域名問題的解釋》第6條規定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的註冊商標是否馳名依法做出認定”。2002年最高人民法院通過的《商標糾紛問題的解釋》第二十二條規定：“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的註冊商標是否馳名依法做出認定”。兩個解釋都賦予了人民法院認定馳名商標的權利，根據我國《人民法院組織法》的規定，我國法院分爲最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政區劃又分爲基層、中級和高級人民法院三級。根據我國民事訴訟法所確立的級別管轄原則和地域管轄原則，商標侵權案件一般由被告所在地、侵權行爲發生地或者侵權行爲結果地的基層人民法院或者中級人民法院管轄，由此推知，只要一商標在人民法院所轄區域的範圍內被相關公衆廣泛知曉，即可認定爲馳名商標，而沒有必要要求該商標在全國所有地區均被廣泛知曉。

第三，符合企業產品市場推廣的需要，有利於企業的發展。我國幅員遼闊，一種產品要想佔領全國的市場，需要投入大量的人力、物力和財力，而且需要承擔較大的風險。企業一方面爲了推廣產品，另一方面要解決資金缺乏、規避風險等方面的問題，因此在產品推廣初期，往往先集中精力佔領某一區域的市場，然後逐步佔領全國的市場。市場推廣的過程中，結果使得商標在我國一部分區域內十分馳名，而在其它地區默默無聞，如果不給予其馳名商標的特殊保護，對於企業將來的發展十分不利，有礙於民族品牌的培植。綜上所述，馳名商標不一定是“中國馳名商標”，它可以是在外國馳名的商標，也可以是在地方馳名的商標。筆者認爲，主管機關在認定馳名商標的描述中，應當在馳名商標的前面加上“在某某省（自治區、市縣等）區域內”等區域性修飾語，一方面解決馳名商標的地域性問題，另一方面適應我國行政區劃的特點，以及企業經濟活動的實際情況。

（二）馳名商標的企業名稱禁用權的法律救濟途徑應當明確

馳名商標本身蘊含着無限的商業價值，事實上存在有些企業有意或者無意將他人的馳名商標作爲自己的企業名稱使用。《商標法實施條例》和《保護規定》明確規定，當事人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。1999年9月保護工業產權巴黎公約和世界知識產權組織大會通過的《馳名商標保護規定的建議和註釋》，第5條規定：“馳名商標註冊人應有權請求主管機關裁決，禁止使用與馳名商標發生衝突的標誌。允許提出此種請求的期限，應自馳名商標註冊知道該發生衝突的企業標誌的使用之日起5年”。該《註釋》第1條規定：“企業標誌指用來識別自然人、法人、組織或者協會的企業的任何標誌”。筆者認爲任何標誌包括以文字爲表現形式的企業名稱，因此我國《商標法實施條例》和《保護規定》關於馳名商標企業名稱禁用權的規定，符合國際條約和國際慣例。但是這項權利的行使在程序上卻存在一定的障礙。

1.行政救濟途徑缺乏程序上的支持。依照《商標法》等有關法律法規之規定，馳名商標的認定機關包括商標局、商標評審委員會以及人民法院，工商行政管理局沒有權利對商標是否馳名做出認定。馳名商標是一種法律保護的一種手段，主管機關所做出的認定的效力僅僅相對於本案，對於任何第三事件均不發生法律效力（前面已經有所論述）。而《保護規定》第13條規定：當事人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱，企業登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。”依照《企業名稱登記管理規定》企業登記主管機關是國家工商局和地方各級工商局。當遇到馳名商標所有人要求撤銷他人企業名稱登記時，工商局處於進退兩難的境地，一方面對馳名商標保護必須以認定爲前提，而工商局無權對商標是否馳名做出認定，在商標馳名被認定之前就無法撤銷他人的企業名稱；另一方面，法律也沒有規定向商標局和商標評審委員會移送案件的程序。這就使得馳名商標的企業名稱禁用權在行政救濟這條路上存在一定的難度。

2.權利被侵犯後應當得到司法救濟。《商標法實施條例》第53條規定：“商標所有人認爲他人將其馳名商標作爲企業名稱登記，可能欺騙公衆或者對公衆造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。”該條只規定了可以向企業名稱登記機關申請撤銷，筆者認爲，商標所有人也可以通過訴訟的方式，不經行政程序直接尋求司法救濟。商標權屬於私權的範疇，任何私權遭到侵害均能得到司法上的救濟，《實施條例》也沒有否定司法救濟的途徑。北京市高級人民法院2002年12月制定了《關於商標與使用企業名稱糾紛案件審理中若干問題的解答》，其中規定，將與他人註冊商標相同或近似的文字作爲企業名稱中的字號註冊、使用造成消費者對商品或服務的來源產生混淆，或者造成消費者誤認爲不同經營者之間具有關聯關係，或者對馳名商標造成《商標法》第10條所述不良影響，構成不正當競爭的，人民法院可以判定停止使用該企業名稱。這就意味着當不正當競爭行爲人註冊企業名稱的行爲無效時，其應當向企業名稱登記主管機關注銷或變更已註冊的企業名稱，同時也意味着人民法院可以不經行政程序直接對商標與企業名稱衝突糾紛進行裁決，向商標所有人(包括馳名商標所有人)提供司法救濟。該規定的實施從側面證明了司法救濟途徑的可行性。

根據以上分析，筆者認爲主管機關應當出臺相應的補充規定，在他人使用馳名商標作爲企業名稱登記時，權利人可以申請啓動馳名商標認定程序，或者權利人可以不通過行政程序，直接請求人民法院對商標是否馳名做出認定，判定企業名稱登記無效。

（三）禁止和限制馳名商標所有權人的自我淡化行爲

市場中，假冒馳名商標的現象長期屢禁不止，馳名商標一直是不法侵權者侵犯的主要對象。然馳名商標所有人自己將其所擁有的馳名商標不經任何法定程序任意使用於自己生產的其他商品之上的現象也在一定程度上擾亂了市場秩序，不僅使其馳名商標淡化，而且損害了消費者利益。首先，馳名商標所有人自我淡化的行爲必將親手葬送自己辛苦打拼而獲得的商譽。正如美國律師協會知識產權分會主席史密斯所說的，“表面上無關的使用，實際上會破壞商標同初始商品或服務的自動聯繫，以及同廣告創造的有利形象的聯繫，並最終損害商品的銷售力。”其次，馳名商標所有人自我淡化的行爲常常會誤導消費者，使其誤以爲新產品亦屬於馳名商標的商品，或者商品與馳名商標所有人之間存在關聯，從而導致消費者誤購。而誤購的商品有可能是質量低劣的產品。再次，馳名商標所有人自己“搭便車”，輕而易舉地佔有市場，也是排擠同類營業者的不正當競爭行爲。所以，馳名商標的自我淡化既害人又害己，法律應當作出明確的規定，對此種行爲加以限制和禁止。根據商標法規定，註冊商標的使用嚴格限制在覈準註冊的標誌和核定使用的商品或服務上；商標註冊申請人在同一類別的其他商品上使用的，應當另行提出註冊申請。而根據權利義務對等原則，法律還應規定，馳名

商標需要註冊在其他商品上的，對其另行提出的申請，應當進行嚴格審查，並予以量化限制，規定另行註冊的商品不能超過一定的範圍和類別。

（四）限制馳名商標的許可使用和轉讓

根據商標法規定，商標註冊人可以轉讓註冊商標，受讓人應當保證使用該註冊商標的商品質量；商標註冊人可以許可他人使用其註冊商標，許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量。商標法雖規定了商品質量控制的條款，但對馳名商標的轉讓和許可使用並未規定更嚴格的質量要求，即對被許可人和受讓人的產品質量應達到何種程度未作出規定，不能不說是一缺陷。因爲，與普通商標相比，馳名商標的商品質量一般較高，知名度和信譽也高於普通商標。如註冊馳名商標許可他人使用，有可能出現同一馳名商標，商品質量有別的現象；如馳名商標轉讓給他人，就可能出現該馳名商標的商品質量降低的情況。而被許可使用人或受讓人未經過任何認定程序，就輕而易舉地使其產品享受馳名商標待遇，受到特殊保護，顯然不符合市場平等競爭法則。因此法律應作出規定，嚴格限制馳名商標的轉讓和許可使用，只有受讓人或被許可人的產品質量達到與馳名商標商品相當的程度，轉讓合同或許可使用合同纔有效，否則，應確認爲無效。同時對馳名商標使用許可合同的備案和轉讓合同的核準手續，也應作出更嚴格的規定。

我國已經加入世貿組織，應切實履行入世承諾，加快規範行政行爲的改革，修改規章制度步伐，進一步與國際規則與慣例接軌。知識產權的入世，實際上是知識產權法律的入世。我國的馳名商標法律保護體系中尚有可完善之處，筆者建議出臺相應的規定，禁止在宣傳中或者產品包裝上使用馳名商標的字樣，取消對馳名商標的地域限制，完善企業名稱禁用權的法律救濟程序，將有利於馳名商標法律保護體系的完善。

參考文獻：

1.吳漢東主編。知識產權法教程。中國政法大學出版社，2002

2.鄭成思主編。知識產權法教程。法律出版社，1993

3.劉春田主編。知識產權法教程。法律出版社，2003

4.馬治國主編。知識產權法學。西安交通大學出版社，2004

商標法論文 篇八

關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權的歸責原則作爲基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法爲指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，並對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認爲，過錯是指支配行爲人從事在法律上和道德上應受非難的行爲的故意和過失狀態，換言之，是指行爲人通過違背法律和道德的行爲表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行爲人的客觀行爲背後所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作爲價值判斷標準判斷行爲人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行爲人的責任時，要依行爲人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行爲的客觀方面來確定，即不僅以過錯作爲歸責的構成要件，而且還以過錯作爲歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行爲人責任範圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失爲要件的則在認定行爲侵權時適用過錯責任原則，商標法對行爲人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行爲人的行爲及其主觀狀態的一種非難，即行爲人只有在有證據證明損害不是由於他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行爲人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行爲人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害後果的因果關係，因此學說上也把無過錯責任稱之爲客觀責任或危險責任，英美法則稱之爲嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另闢蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行爲人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行爲都是行爲人故意或過失(即有過錯)爲之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行爲，其行爲人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由於其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規範和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是爲了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行爲人行爲時主觀心理狀態的詞彙作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對註冊商標專用權的保護力度，爲此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行爲人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎？難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權？爲回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以爲，人們存在疑惑的主要原因在於長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認爲商標侵權屬於一般侵權，應該適用過錯責任原則。基於這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更願意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上並非所有的侵權行爲人(如部分銷售者)行爲時對侵權事實都明知，執法或司法機關事後“推定”這部分侵權行爲人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由於進貨渠道的“商業祕密”性質，很多分銷商對於自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對於該商品是否侵犯他人的註冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利於侵權者而不利於被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒註冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢？據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接後果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利於彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同於結果責任，其並不是絲毫不考慮行爲人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關係中弱勢一方的利益，但這並不意味着可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行爲人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由於商標侵權背後隱藏着巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行爲，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助於達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行爲人在侵權行爲發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行爲的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因爲如此，假冒商標成爲現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行爲如果不加以

有效制止，既不利於鼓勵有技能、有進取心的人們在儘可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利於保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行爲會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域採用無過錯責任歸責原則，則有助於加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行爲的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行爲選擇乃

至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行爲選擇產生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由於商標權人無法證明某些侵權行爲人(尤其是銷售者)實施侵權行爲時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行爲人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。

其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由於商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對於一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業的市場選擇行爲，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對於商標侵權人而言卻是個利好消息。由於侵權人侵害商標專用權後受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低於商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味着在社會資源浪費的同時消費者的福利也處於下降通道，無法實現市場經濟關於社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的

首先，對於侵犯註冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行爲的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關係，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行爲人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的範圍。

其次，由於對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對於銷售者而言，無過錯責任意味着即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因爲牟利而與其他侵權行爲人構成共同侵權。可以說，正是由於銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，纔有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對於商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助於充分實現商標所包含的品牌價值。由於不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，並提供儘可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的侷限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的侷限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益爲代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護並促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行爲人以一定的保護。

由此，儘管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標註冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功於一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進並根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的範圍限定在一定的程度之內。

(二)我國商標侵權立法的理念與方向

商標法論文範文 篇九

根據《商標法》的有關規定，商標權的保護實行“雙軌制”，即：司法機關和行政機關均有權就商標侵權假冒案件作出相應的處理，這是中國商標法律制度的一大特色。實踐證明，這一制度是完全符合中國國情的，具有很大的優越性。國家工商行政管理局商標局作爲主管全國商標註冊和管理工作的機構，在經濟生活中扮演的角色也越來越重要。

一、中國商標專用權行政保護的法律依據1983年，新中國第一部知識產權法《商標法》的頒佈和實施爲中國商標法律制度的建立和完善奠定了堅實的基礎。

此後，中國又制定、修改了很多有關商標專用權保護的法律、法規及規章，初步形成了一個有中國特色的商標法律制度。

（一）中國現行的商標法律體系

1.《商標法》及其實施細則《商標法》是商標專用權保護的基本法，它由中國最高立法機關全國人民代表大會的常務委員會制定，於1983年3月1日實施，力求使商標註冊申請、審查、註冊和保護符合國際標準。爲進一步加大對商標侵權假冒行爲的打擊力度，中國立法機關在1993年對該法進行了修正，並將服務商標的保護列入該法的調整範圍。與《商標法》相配套的是由國務院頒佈的《商標法實施細則》。

2.涉及商標專用權保護的其他法律在其他法律中，也有有關商標專用權保護的內容。這些法律主要有《民法通則》、《刑法》、《反不正當競爭法》。《民法通則》對商標權的性質及侵犯商標權的民事法律責任作了規定。《刑法》中規定了涉及商標的犯罪的構成要件及相應的刑罰。《反不正當競爭法》着重對商標假冒行爲進行了規定。

3.行政規章及其他規範性文件國家工商行政管理局在《商標法》頒佈實施後，制定了若干相配套的行政規章。主要有《商標印製管理辦法》、《馳名商標認定和管理暫行規定》、《企業商標管理若干規定》、《商標管理辦法》等等。國家工商行政管理局及商標局還就《商標法》中沒有明確規定但行政執法中亟待解決的問題制定了許多規範性文件，其中包括商標權與企業名稱權的法律衝突的解決、服務商標的保護及行政執法措施等。

4.地方性法規及規章這些法規、規章是由地方立法機關、政府根據《商標法》的有關精神，結合地方工作的實際制定的。主要涉及商標專用權的保護、打擊假冒僞劣商品、地方著名商標認定等。

5.有關的國際公約、多邊及雙邊協定這主要包括《保護工業產權巴黎公約》、《馬德里協定》、《馬德里協定有關的議定書》、《尼斯協定》等國際公約及中國同美國等國家就知識產權保護簽訂的雙邊或多邊協定。

（二）中國商標法律制度的完善《商標法》是中國商標法律體系的核心，是商標專用權保護的基本法，商標法律制度的完善的中心就是《商標法》的修改。

現行《商標法》是1983年施行，1993年修正的。經過近10年的發展、變化，該法已經嚴重滯後於現實，不能適應時代的要求，嚴重影響商標行政執法工作的開展。主要體現在：1.對商標違法行爲的界定不明確。由於受立法技術及傳統觀念的影響，《商標法》及其實施細則對商標違法行爲的界定採取了“列舉爲主，概括爲輔”的方法，造成了對未列舉行爲難以判斷其是否構成侵權，對概括的行爲又難以判斷其具體含義的現象。

2.對工商行政管理機關的行政執法手段規定不足。如只規定可以責令封存，而未規定扣押、沒收等手段，致使侵權嫌疑人有機會轉移或調換侵權商品，商標侵權行爲難以得到有效制止。

3.對民事權利的損害賠償問題規定不明確，特別是損害賠償的計算及當事人對侵權損害賠償決定不服時的後續措施。由於未規定最低賠償或法定賠償，有時商標專用權人的民事權利不能得到充分保護。

4.對商標違法行爲的構成要件規定不準確。如對銷售侵權商品是否構成侵權規定了“明知或者應知”條款，不利於商標侵權假冒案件的定性和處理。

目前，中國商標主管機關已經爲修改《商標法》作了大量的工作，初步形成了草擬稿，並積極地通過各種途徑向立法部門反映加快《商標法》的修改進程，在內容上力求達到既與國際慣例相結合，又符合中國的國情，並更有利於保護商標專用權。具體而言，《商標法》的修改主要涉及下列問題：

第一，商標保護範圍的擴大。目前的《商標法》只保護平面視覺商標，而對非傳統的商標形式，如氣味商標、聲音商標、立體商標等未予規定。在修改《商標法》時將對這些商標形式加以考慮，選擇適合中國國情的商標保護客體。

第二，商標註冊程序的簡化。在註冊人範圍上，將考慮允許以自然人的名義申請註冊商標。同時，將根據《商標法條約》等國際條約的精神，對現行的商標註冊申請、審查程序加以簡化，如申請書件數量的減少、續展註冊的非實質性審查等。

第三，商標執法手段的多樣化，處罰力度的趨重化。目前《商標法》賦予行政執法機關的執法手段過於簡單，嚴重製約行政執法職能的發揮，如責令封存、侵權嫌疑人的主觀要件要求等。《商標法》的修改將力求在這兩方面有所突破。

二、中國商標專用權行政保護的現狀中國的商標專用權行政保護經歷了一個由無到有的不斷髮展和完善的過程。

目前，全國縣級以上（包括縣級）的工商行政管理機關都建立了商標行政執法機構，行政執法人員的素質有了很大的提高。廣大行政執法人員充分發揮行政執法程序簡捷、迅速、靈活的特點，有力地維護了商標專用權人和消費者的合法權益，成爲中國商標專用權保護的“主力軍”，承擔了絕大多數的商標侵權假冒案件處理工作，得到了中外商標專用權人的廣泛讚譽。僅在1999年，全國工商行政管理機關就查處各種商標違法案件32298件，其中商標一般違法案件15360件，商標侵權案件16938件，罰款總額達106057，455元人民幣，收繳和消除商標標識206220754多件（套），收繳直接專門用於商標侵權的模具、印板和其他作案工具4403件，責令賠償當事人經濟損失約5717，072元，移送司法機關追究刑事責任21人。

世界知識產權組織總幹事伊德里斯博士稱讚中國的商標監督管理體制是“健全的和有效運行的，對其他發展中國家和地區起到了很好的表率作用”。

（一）中國商標專用權行政保護的特點：

1.及時有效性行政保護相對於司法保護而言，突出的特點是效率高，這已被中外商標專用權人所認可。從受理案件數量來看，行政執法機關的受理量佔案件總數的90％左右。特別是在採取處理措施方面，行政執法機關有權責令侵權嫌疑人立即停止其侵權行爲，這非常有利於商標專用權的保護。在案件的處理結果方面，行政執法機關的行政處罰決定書作出時間一般均快於司法判決，即使涉及疑難問題，需要向上級行政機關請示，由於同屬於一個系統，效率也很高。

2.手段多樣性行政執法機關可以通過各種合法的行政執法手段對侵權嫌疑人採取行政強制措施，如詢問、檢查、調查、責令封存等。行政執法機關作出的行政處罰也體現了多樣性的特點，包括責令立即停止銷售、收繳並銷燬侵權商標標識、消除現存商品上的侵權商標及罰款等。行政執法機關還可以就當事人提出的責令賠償請求作出責令賠償決定。

3.主動靈活性行政機關對商標專用權的保護實行“依職權主動保護”與“依投訴被動保護”相結合的原則。工商行政管理機關依法有權對商標使用人的商標使用行爲進行監督檢查，發現有侵權嫌疑時，有權採取相應的行政執法措施。

4.分級管理性對商標侵權假冒案件的查處，行政執法機關一般按照其管轄的行政區域範圍進行。商標專用權人或普通消費者發現商標侵權假冒等商標違法行爲，一般選擇到違法行爲發生地的基層工商行政管理機關投訴或檢舉。作爲全國商標主管機關，國家工商行政管理局商標局一般不接受商標專用權人的直接投訴，而主要負責對全國商標違法案件查處工作的指導、監督、協調。

（二）目前中國商標專用權行政保護的主要措施《商標法》實施以來，各級工商行政管理機關堅持不懈地同商標侵權假冒行爲作鬥爭，不斷地採取各種有效措施，加大對商標侵權假冒行爲的打擊力度，有力地維護了商標專用權人的合法權益，促進了中國投資環境的進一步改善，爲建立和維護統一、開放、競爭有序的社會主義市場經濟秩序做了大量卓有成效的工作。

目前，中國商標專用權的行政保護主要採取以下措施：

1.對有較高知名度商標的保護各級工商行政管理機關始終把對有較高知名度商標的行政保護作爲工作重點，集中力量查處有影響的大案要案，有重點地打擊商標侵權假冒行爲。對有較高知名度且在全國範圍內被侵權假冒嚴重的商標，實施了重點保護，編制了《全國重點商標保護名錄》，共收錄中外商標專用權人的註冊商標280件，其中包括24件日本企業的註冊商標。同時，各地工商行政管理機關根據其實際情況，開展了有針對性的專項保護活動。1999年，商標局直接組織查處了近20件有重大影響的商標侵權假冒案件，在社會上引起了強烈的反響，受到了商標專用權人的好評。

2.加強對全國商標專用權行政保護工作的監督、協調和指導國家工商行政管理局商標局通過對地方工商行政管理局請示的批覆；對地方司法機關諮詢的答覆；對地方工商行政管理機關交辦、督辦大要案件；對地方工商行政管理機關商標管理人員的培訓等形式進行宏觀指導。

商標局定期組織大規模的商標執法檢查。根據形勢的要求，制定了商標大要案件監控程序、下發了《關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》、《關於保護服務商標若干問題的意見》及《關於商標行政執法中若干問題的意見》，爲解決多年來困擾商標行政執法的一些疑難問題提供了依據。同時，商標局還注重辦案協作工作，地區間的商標辦案協調

3.對非法印製、買賣商標標識違法行爲進行重點整治各地工商行政管理機關努力加強對商標印製環節的管理，開展商標印製管理專項執法檢查，對商標印製企業進行全面清理整頓。1999年，全年共查處非法印製和買賣商標標識的案件3244件，堵住了侵權假冒商標標識的源頭，有效地遏制了商標印製環節的違法行爲。

4.拓寬商標監管的領域國家工商行政管理局商標局指導相關地方工商行政管理局對重點商品交易市場實施商標監管，特別是對服裝、日用小商品等市場進行了專項整治，並派員連續參加了中國廣州出口商品交易會、全國糖酒商品交易會的商標監管工作，使侵權假冒商品在流通環節得到了遏制。地方工商行政管理機關也按照國家工商行政管理局的統一部署，分別確立了本轄區內商品交易市場商標監管工作的重點，在保護商標專用權方面做到了標本兼治。

5.加強對涉外商標案件的查處，注重保護國外投資者的權益各級工商行政管理機關高度重視涉外商標案件的查處，嚴厲查處了一批侵犯外國商標專用權人商標專用權的案件，涉及日本企業的有“YKK”拉鍊案、“SONY”VCD案、“松下”電池案和“花王”洗髮液案等。

6.搞好商標法制宣傳工作各級工商行政管理機關堅持常抓不懈的原則，通過培訓、座談會、知識競賽、發放宣傳材料等多種形式，廣泛宣傳保護商標專用權的重要意義，取得了很好的社會效果，形成了一個公平有序的市場競爭環境。

三、中國商標專用權行政保護中所涉及的問題從現狀分析，中國商標專用權行政保護工作中所涉及的問題主要有兩類。

一是由於現行法律制度的侷限、社會人文環境的制約而形成的問題。一是知識經濟、全球經濟一體化、網絡虛擬社會等一系列嶄新而充滿生命力的事物不斷地爲商標專用權的行政保護提出問題。這些問題主要包括以下幾個方面。

（一）侵權嫌疑人主觀狀態的認定關於主觀上的過錯是否是商標侵權行爲成立的構成要件，一種觀點認爲，商標侵權行爲的認定應以行爲人存在主觀上的過錯爲前提，如果行爲人無主觀過錯，則不構成商標侵權行爲。另一種觀點認爲，侵權行爲不一定必須要求行爲人有主觀上的過錯，有時可以適用無過錯原則，如《商標法》第38條第（1）項及《商標法實施細則》第41條第（2）項規定，均可以理解爲適用無過錯原則，而在承擔法律責任時，可以適用過錯原則，如無過錯就不承擔或減輕損害賠償責任。如美國商標法中規定，只有在故意侵權時，被侵權人才可以要求賠償。我們基本上同意後一種觀點。然而，在很多情況下，對於主觀過錯的認定是非常困難的，如侵權嫌疑人拒不承認其“明知”，或根據事實，明顯是屬於“應知”的，但侵權嫌疑人拒不承認。針對這些問題，中國商標主管機關曾作過相應的指導性意見，但其執行效果並不十分理想，實踐中仍有因爲主觀狀態的認定困難，而使侵權嫌疑人免受處罰的情況。

（二）商標使用許可問題依據目前《商標法》規定，商標註冊人許可他人使用其註冊商標，必須簽訂商標使用許可合同，雙方應在合同簽訂後三個月內將許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關存查，並由許可人報送商標局備案，由商標局予以公告。但該法及其他規章、規範性文件並未規定不備案的法律責任，這導致現實中很多商標許可使用不籤合同或不備案，特別是在母公司與子公司之間、股東公司與其參股的公司之間、控股公司與股份公司之間及一人擔任多家公司董事長的情況下，經常發生商標許可使用糾紛，如被許可人不支付使用費、許可人不承認許可他人使用等，給商標專用權的保護帶來一定的困難。

（三）委託加工問題中國實行改革開放政策以來，委託加工行爲大量出現，很多外國企業在中國設立生產工廠，爲其加工產品，進行出口或在中國銷售。委託加工一般有兩種情形：一是受託方自己無權銷售其爲委託方加工的產品，這類行爲比較容易管理，雙方只需簽訂委託加工合同。一是受託方有權銷售其爲委託方生產的產品，雙方必須簽訂商標使用許可合同，否則受託方的行爲屬於商標侵權行爲。

（四）商標不正當註冊問題近年來，商標不正當註冊現象屢有發生，註冊的數量及危害程度日趨嚴重，這一方面是由於現行的商標法律制度存在一定的缺陷，另一方面也是社會公衆法律意識淡漠的體現。我們認爲，在現行法律沒有明確規定或規定可操作性不強的情況下，應堅持誠實信用、公平競爭的原則，由商標局或商標評審委員會採取有效措施，制止不正當註冊行爲。

（五）責令賠償問題商標侵權案件數量增加的同時，商標侵權損害賠償也日趨複雜。在中國，行政執法機關和司法機關均可以處理商標侵權損害賠償糾紛。但目前的法律對工商行政管理機關責令損害賠償行爲的性質未予明確，因此而產生的訴訟是民事訴訟，還是行政訴訟，沒有明確規定，容易使人產生誤解，導致實際執行效果較差。商標侵權案件的查處，不僅包括行政意義上的處理，而且應包括民事權益上的維護。同時，《商標法》中對有關商標侵權損害賠償計算的規定較少且較原則，操作性不強。《商標法》及其他規定中，有關商標侵權損害計算的方法可歸結爲兩種。一爲按照商標被侵權人所受的損失（最高人民法院的批覆爲實際損失）；一爲按照商標侵權人在商標侵權期間所獲的利潤（最高人民法院的批覆規定爲除成本外的所有利潤）。這兩種方法在實際中均存在難以執行的缺陷，導致出現侵權損失無法計算，商標權人利益得不到有效保護的情形。我們認爲，應在保留已有的兩種計算方法的前提下，進一步明確其中的一些具體概念，如利潤、銷售數量、實際損失等，應考慮增加商標合理許可使用費計算方法，建立法定或最低賠償金制度，採用全面賠償原則，被侵權人不僅應賠償權利人的直接經濟損失，還應賠償被侵權人因對侵權人的侵權行爲採取法律措施而花費的合理費用。

（六）商標權和其他權利衝突的問題這個問題主要體現在商標專用權同其他知識產權之間的權利衝突。如，商標權和著作權的權利衝突、商標權和外觀設計專利權的衝突、商標權和企業名稱權的衝突等。這些衝突產生的原因主要有：第一，法律未對相關問題進行規定或規定不明確或規定存在一定的不合理性；第二，各個權利的確定主體不同，相互之間在確權時缺少溝通；第三，公衆法律觀念的問題，如企業商標與商號不統一，不註冊自己的商標，不正當註冊他人商標等。我們認爲，解決這些衝突應堅持誠實信用、保護在先權利、維護公平競爭的原則，具體情況具體分析。作爲權利人，要採取有效措施，依法積極預防衝突的出現。各確權主體要建立一定的聯繫制度，很好地發揮行政保護的作用。中國商標主管機關對這些衝突的解決極爲重視，同中國專利主管機關聯合就商標權與外觀設計專利權的衝突提出了處理意見，並制定瞭解決商標權與企業名稱權衝突問題的若干意見，今後還將根據實際需要採取相應措施，妥善解決這些問題。

（七）服務商標保護問題1993年修正的《商標法》將服務商標納入了其調整範圍。自此以後，中國的服務商標註冊數量不斷上升，有關服務商標保護的問題也不斷出現。由於服務商標存在許多不同於商品商標的特點，因此服務商標保護有很多新問題，主要包括：類似服務的認定，服務商標的使用認定、近似服務商標的認定，服務和商品的類似，服務商標侵權行爲的形式、處罰等。特別是服務商標的使用認定和服務商標侵權非法經營額的計算非常複雜。中國商標主管機關在《商標法》未就這些問題進行明確的情況下，積極研究，認真總結，就保護服務商標的若干問題提出了具體的意見。但是，由於這一問題的特殊性，服務商標的保護仍是當前商標專用權行政保護的一個難題。

（八）對馳名商標的保護隨着全球經濟一體化進程的進一步推進，商標這一市場經濟活動中的重要資源，其知名度的高低對於企業全球戰略的實現來講至關重要。越來越多的中國企業家對此也有深刻認識。近年來，中國涌現出一大批馳名商標，這也是中國經濟持續、穩定、健康發展的集中體現。如“海爾”、“同仁堂”等商標，已經具有相當的國際知名度。同時，面對中國這一全球最大、最具吸引力的市場，各大跨國公司的投資熱情不斷高漲，去年在上海成功召開的“全球財富論壇”說明了這一點。

爲進一步加大對馳名商標的保護力度，國家工商行政管理局制定了《馳名商標認定和管理暫行辦法》，公佈了100多個經其認定的馳名商標，對馳名商標實施特殊保護。雖然，目前中國商標主管機關認定的馳名商標中未包括外國商標專用權人在中國註冊的商標，但這並不是意味着說對這些商標的保護有所減弱。相反，作爲《保護工業產權巴黎公約》的成員國，中國工商行政管理機關認真履行相關義務，積極承擔保護外國馳名商標的義務。如在商標註冊環節，禁止他人在非類似商品或服務上註冊外國商標專用權人的有較高知名度的商標；在商標使用環節，對外國商標專用權人的有較高知名度的商標實行特殊保護。此外，還撤銷了一些侵犯外國商標專用權人的有較高知名度的商標專用權的企業名稱。同時，中國商標主管機關還加強了對有關馳名商標保護的問題的研究工作。

（九）與網絡有關的商標問題網絡作爲一種高新技術，對人類影響的深度和廣度是前所未有的，它不再僅是信息傳播的工具，而是影響人類社會經濟、政治、文化等各個方面的力量。可以預見，在不遠的未來，網絡虛擬社會將會像現實社會一樣存在於地球之上。中國的網絡普及迅速，目前全國的上網人數已達700萬。網絡服務的範圍也越來越廣，電子商務的發展前景非常看好。涉及網絡的商標問題不斷出現，從最初的域名和商標衝突問題，到網上廣告、網上購物問題，均與商標專用權密切相關。

在域名和商標專用權衝突上，中國商標主管機關聯合中國域名註冊機構，爲經其認定的中國馳名商標註冊了域名，這不僅保護了馳名商標，也極大地促進了社會商標意識的提高，爲有效地遏止將他人商標槍注域名現象提供了實踐經驗。

在電子商務方面，涉及的問題主要有網上廣告、網上交易等。在網上使用商標是否屬於《商標法》規定的商標的使用，目前仍有很多爭論，需要法律的明確規定。由於網絡的無國界性，在中國就可以進入其他國家的網站，進行網上商務活動，這必然涉及到很多商標問題。舉一個簡單的例子，衣服的商標在中國是他人的註冊商標，該消費者的這種行爲是否違法呢？所有這些問題要求我們對涉及網絡的商標問題進行深入的研究，尋找合理的解決方法，制定切實可行的既符合中國國情，又與國際慣例相接軌的措施。