IPO研究|工會及職工持股會清理

IPO研究|工會及職工持股會清理

上個世紀80、90年代，我國的公司法以及整個法律體系不夠健全，公司運行的類型和模式也是一直在摸索着前進，從而在這個過程中曾經存在過很多種類型的公司形式以及股東形式，工會和職工持股會作爲股東就是當時比較典型的歷史產物。職工持股會對我國的國企改革起到一定的促進作用，但隨着國企改制的完成，職工持股會的歷史任務和作用也已經完成，其繼續存在下去的弊端越來越突出，比如：於法無據、糾紛複雜、企業決策低效和工會維權難等問題。 

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條規定“發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。

2000年中國證監會法律部24號文規定“中國證監會暫不受理工會作爲股東或發起人的公司公開發行股股票的申請”。

證監會2002年法協115號文規定“對擬上市公司而言受理其發行申請時，應要求發行人的股東不屬於職工持股會及工會持股”；“對已上市公司而言，在受理其再融資申請時，應要求發行人的股東不存在職工持股會及工會”。

《公司法》第七十八條規定，“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下爲發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所”。

根據這些規定，擬上市公司中如存在職工持股會和工會持股，股份代持以及發行前實際股東人數超200人的情況，都會構成公司發行上市的實質性障礙。

以下兩種情形不構成發行障礙，但應該充分披露：

1、間接持股：對於發行人間接股東存在職工持股會或工會持股情形的，如不涉及發行人實際控制人控制的各級主體，不要求發行人清理，但發行人應當予以充分披露。

2、持子公司股份：對於工會或職工持股會持有發行人子公司股份，經保薦機構、發行人律師核査後認爲不構成發行人重大違法違規的，不要求發行人清理，但應當予以充分披露。

職工持股會和工會不得作爲發起人或股東的原因

1、股東構成：防止發行人借職工持股會及工會的名義變相發行內部職工股，甚至演變成公開發行前的私募行爲。

2、主體資格：根據國務院《社會團體登記管理條例》和民政部辦公廳2000年7月7日印發的《關於暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》［民辦函（2000）第110號］的精神，職工持股會屬於單位內部團體，不再由民政部門登記管理。在民政部門不再接受職工持股會的社團法人登記之後，職工持股會不再具備法人資格，不再具備成爲上市公司股東及發起人的主體資格。

3、主體宗旨：根據中華全國總工會的意見和《工會法》的有關規定，工會作爲上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。 

職工持股問題的清理思路

原來以定向募集方式設立的股份有限公司，由於超範圍、超比例發行內部職工股，導致持股職工衆多，成爲發行上市的法律障礙，尤其是新《公司法》、《證券法》實施以來，這個問題就更爲突出。

根據目前審覈標準，對於在發行人股東及其以上層次套多家公司或單純以持股爲目的設立的公司，股東人數應合併計算，因此設立殼公司持股、採用委託、信託持股等方式都不能解決問題。發行人必須做到股權明晰，股權需直接量化到實際持有人，量化後不能出現股東人數超過200人的情形。

在實踐中，關於清理工會和職工持股會持股的問題，一般會有以下幾種方法可參考：

1、股權轉讓：工會或職工持股會將股權轉讓給公司的大股東或者其他股東，將股東人數減少到200人以下。工會或職工持股會將轉讓股權收入按照持股比例分配給成員，職工持股會一般會註銷，而工會仍舊可以爲組織提供服務。

2、股份回購：通過回購股權減少股東人數，與股權轉讓類似，只是股權的受讓方是公司本身。該方式在減少股東人數的同時，註冊資本或股本也相應減少。股權回購是否合法合規同樣是監管部門關注的重點。

3、間接持股：新設一個股份公司或者合夥企業，作爲受讓持股會所持股權的主體。這一操作針對證監會不認可持股會及工會股東資格的情形下，設立一個適格的股東平臺來承繼職工股權，內部的成員和份額比例都不發生變化。此辦法可以維持職工的持股權益不變，有利於持股職工內部的和諧，不容易引起糾紛。但針對股東人數超過200人以上的情形，仍是需要走股權轉讓或股份回購的模式。

4、股權量化：工會和職工持股會將股權直接量化給個人，爲了規避雙重徵稅的問題，某些案例採取通過確權訴訟以及其他方式將股權直接量化給每個成員，然後再由成員決定是否轉讓股權。這樣一來尊重了工會或職工持股會成員的意見，二來在稅收上會有更多的優惠，並且這樣的處理也更加符合事實的本來面目。比如方向光電曾於2012年將工會名義代持的職工持股會股份通過訴訟直接量化給職工個人。

5、股權拍賣：首先確認職工股股數、人數及具體持股職工身份；其次進行股權登記及民政局備案；再次持股會召開會議，持股職工同意委託拍賣；最後委託拍賣機構公開拍賣。此方式在實踐中不常見。

重複徵稅的問題

重複徵稅從形式上來說，都是因爲“代持股”問題導致的。2010年曾引起過熱議的平安“稅務門”事件，員工轉讓限售股取得的所得，先繳納企業所得稅25%，分配給個人時再繳納個人所得稅20%，涉及重複徵稅的問題，這個問題該如何解決？目前實務中也有兩種觀點：

1、在股權轉讓過程中職工應當承擔納稅義務，以職工名義繳納個人所得稅，並由工會或持股會代扣代繳。這種方案的出發點是認爲股權轉讓並不是工會或職工持股會的行爲而是職工自身的行爲，職工轉讓股權收取價款並交稅。這種方式稅費負擔較輕，不過是否能夠順利得到稅務部門的認可並不明朗。

2、通過將股權直接量化給職工的方式，然後再由職工自己來轉讓，以避免重複交稅。在某些案例中職工通過確權之訴先將股權量化至職工名下，但是這樣能夠解決的前提是：

（1）需要稅務部門認可；

（2）確權之後股東人數不得超過法定人數。

職工持股問題清理流程

在按照上述方式解決職工持股會及工會持股問題的時候，一定要注意法律程序的完備和合規，簡要總結涉及的程序主要包括以下幾個方面：

1、詳細介紹職工持股會或工會持股的形成背景和過程，給出清理的合理性判斷；

2、由當地主管部門批覆同意撤銷職工持股會或工會持股；

3、召開全體職工大會或職工代表大會就處理方案進行表決；

4、簽署股權轉讓協議或其他處理協議；

5、國有性質的，取得當地主管部門同意調整的批覆；

6、股權受讓方支付股權對價然後按照持股比例分配給職工，定價依據一般爲每股淨資產或者有少量的溢價，如果這個股權轉讓價格低於淨資產，那麼需要高度關注。（參見前期所述“股份支付”）

儘管工會和職工持股問題的解決思路並不複雜，但在實務解決過程中涉及人數衆多，如果處理不好，就有可能爲後面的工作帶來不可挽回的損失，持股人是衆多職工及其所代表的家庭，如果處理不好，就有可能爲後面的工作帶來不可挽回的損失，因此，在工作中要格外細緻認真。

早期監管部門在具體執行中，對於因歷史遺留問題造成的股東人數超過200人的部分個案有所放鬆，如南京銀行、寧波銀行、北京銀行、山東如意等公司均存在上述問題且已順利通過IPO審覈。但均僅屬個案，歷史不能複製。

相關法律法規：

民政部辦公廳《關於暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》［民辦函（2000）第110號

證監會《關於職工持股會及工會能否作爲上市公司股東的覆函》法律部［2000］24號

證監會法律部《關於職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》法協字[2002]第115號