預先性自衛權的合法分析及法律規制

中文摘要

預先性自衛的問題近年來倍受國際社會的關注，本文通過理論性考察和實踐性考察探討論述了預先性自衛的合法性問題。在國家實踐中出現的預先性自衛行爲,從國際法角度看,既無法律依據,又未獲得國際社會的普遍支持,因此預先性自衛不具有合法性。雖然預先性自衛尚未納入現代國際法體系，但不能以此斷定預先性自衛絕對被禁止。由於國際上的武裝衝突從未停止，個別地區仍處於緊張狀態，禁止國家採取預先性自衛並不現實，爲了避免國家蒙受非正義的第一輪打擊，必須承認採取預先性自衛具有必要性。文章認爲爲了防止國家濫用預先性自衛，應當對預先性自衛行動進行嚴格的國際法規制。

關於預先性自衛的合法性問題，學界爭論由來已久，但始終未有能爲國際社會接受的定論。可以預見，爭論仍將持續，但仍將無助於問題的解決，因爲其癥結在於習慣國際法上的預先性自衛權在以《聯合國憲章》爲核心的現代國際法體系上並沒有得到明確的規制。令人擔憂的事實是，一邊是法理上存在激烈論爭，一邊是少數國家依然援引預先性自衛權對外實施武力，而國際安全情勢的變遷對聯合國自衛權理論又提出了新的要求。因此，圍繞問題所展開的論爭不應繼續停留於預先性自衛權的合法與否，而應該將之引申到如何對其進行法律管制。本文主要分爲四個部分來討論這一問題，第一部分主要闡釋了預先性自衛權的理論基礎；第二部分對現存的理論及實踐上對於預先性自衛權的爭議進行了列舉；後兩部分則對預先性自衛權行使的必要性做了分析，同時對於行使預先性自衛權提出了相關的規制措施，以期對預先性自衛權的適用提供助益。

關鍵詞：預先性自衛權；聯合國憲章；合法分析；法律規制

Legal analysis and legal regulation of the right of preemptiveAbstract

Recent years, the issue of advance self-defense has attracted much attention from the international community. From the perspective of international law, there is neither legal basis nor universal support for pre-self-defense in the practice of states, so pre-self-defense has no legitimacy. Although advance self-defense has not been incorporated into the system of modern international law, it cannot be concluded from this that advance self-defense is absolutely prohibited. Since international armed conflicts have never ceased and individual regions remain under tension, it is not realistic to prohibit states from resorting to advance the necessity of which must be recognized in order to avoid an unjust first round of attacks on states. The article holds that in order to prevent the abuse of advance self-defense by the state, advance self-defense should be strictly regulated by international e has been a long academic debate on the legality of pre-emptive self-defense, but the international community has not yet reached an acceptable conclusion. It can be predicted that the dispute will continue, but it will not help to solve the problem, because the crux of the problem is that the right of pre-self-defense in customary international law has not been clearly regulated in the modern international law system with the UN charter as the core. The worrying fact is that on the one hand, there are fierce legal disputes, on the other hand, a few countries still invoke the right of preliminary self-defense to use force, and the change of international security situation puts forward new requirements for the theory of the right of self-defense of the United Nations. Therefore, the debate about the issue should not stay on the legality of the right to self-defense in advance, but should be extended to how to control it by law. This paper is divided into four parts to discuss this problem. The second part of the existing theory and practice of the right to self-defense in advance of the dispute listed; The latter two parts analyze the necessity of the exercise of the right of self-defense in advance, and put forward relevant regulation measures for the exercise of the right of self-defense in advance, so as to provide help for the application of the right of self-defense in advance.

Key words: the right of self-defense in advance; Charter of the United Nations; Legal analysis; Legal regulation

一預先性自衛權的定義

自衛權是指國家有權採取國際法所允許的一切措施保護本國的生存和安全、維護自己的主權和獨立，是由習慣國際法支持並被《聯合國憲章》第51 條承認的自然權利[1]。

預先性自衛同樣源於習慣國際法，預先性自衛指“對尚未實際開始但可以合理地認爲已迫在眼前的武力攻擊”所採取先發制人的軍事打擊。在國際法史上，1837年的“加羅林號”事件使國際法第一次承認了以自保形式進行預先自衛在極爲有限的必要情況下可以使干涉行爲合法化，這一主張後來成爲習慣國際法的一部分。只要滿足“加羅林原則”( 必要性原則和相稱性原則) ，“預先性自衛中使用武力即爲合法，因而一國可先使用武力攻擊排除對其安全立即的、潛在的威脅的敵對行爲”。在“加羅林號”事件之後直至20世紀上半葉的相當長時間裏，預先性自衛權毫無疑義地爲主權國家所主張，甚至在1945年東京的國際軍事法庭上，日本也以此爲自己攻擊荷屬東印度羣島進行合法性辯護，雖然被拒絕，但是東京法庭確實曾考慮過其有關預先性自衛的主張。

關於預先性自衛的概念，目前主要存在兩方面問題：一是缺乏完整、準確、科學的界定；二是與其相關概念的運用尚不統一。筆者認爲，爲進一步研究這一問題，有必要對這些概念進行界定與澄清。

有學者將預先性自衛的屬性界定爲一種“主張”。認爲預先性自衛是一種對於即將來臨的攻擊採取先發制人的軍事打擊的主張。筆者認爲這樣的界定似不適宜。如果是“預先性自衛的觀點”、“預先性自衛的理論”，尚可以將概念的本質屬性界定爲“主張”，但對“預先性自衛”，則應將概念的本質屬性歸於“行爲”或“行動”。

另一部分學者將預先性自衛的屬性界定爲“權利”。預先性自衛是國家在預見到將要發生來自外來的武力攻擊時使用武力提前對外來方進行打擊以保護自己的權利[2]。這一界定將“預先性自衛”與“預先性自衛權”視爲一體，好似將“自衛”與“自衛權”視爲一體一樣。儘管國際法學界不乏將“自衛”與“自衛權”交替使用的現象[3]，但嚴格說來，二者的區別顯而易見，前者的本質屬性是一種“行爲”，後者則是一項“權利”。加之，如果將“預先性自衛”定性爲一項“權利”，那麼該定義本身似已賦予這種行爲以合法性。

也有學者將預先性自衛的屬性界定爲“行爲”。預先性自衛指一旦確定一國遭到另一國武力威脅後或相信另一國將會對它發動武力攻擊，就可以先發制人，對另一國使用武力[4]。值得肯定的是，這一界定將概念的本質屬性定性爲“使用武力”，即一種行爲。但其表述尚可準確與簡明。

筆者認爲，可以將預先性自衛這一概念界定爲：預先性自衛是指一個國家對尚未實際上開始但可以合理地認爲已迫在眼前的武力攻擊而使用武力。這一定義具有三個方面含義：第一，預先性自衛是在一個國家尚未實際上對另一個國家實施武力攻擊的情形下實施的；第二，預先性自衛所面對的武力攻擊是緊迫的；第三，預先性自衛是通過使用武力實施的。

二對預先性自衛權的爭議

（一）理論上的分歧

根據《聯合國憲章》第51條的規定，自衛權行使的前提條件是“會員國受武力攻擊時”。應該說，該規定的措辭很明確，即受到實際已經發生的武力攻擊是聯合國會員國行使自衛權的首要條件和惟一合法理由。因此，也就不存在對所謂的“緊迫性威脅”進行預先自衛的權利問題，但人們卻很難就此斷定預先性自衛權已被否定。從立法意圖來看，《聯合國憲章》第51條從開始之日起就未打算作爲自衛權的結論性陳述。事實上，舊金山制憲會議的準備性文件就表示，訂立第51條是爲了澄清區域組織與安理會的關係，而不是要界定自衛。這樣，如果是自衛問題而不是執行行動問題，那麼區域組織就可以在沒有安全理事會授權的情況下采取武力行動[5]。作爲“副產品”，這種立法意圖只是給自衛權的行使施加了限制: 在安理會採取必要辦法以前，不得影響安理會的維護國際和平與安全的一般職權。而對於自衛權本身，第51條並沒有就其構成要件作出明確的規定，只是簡單地表述爲國家的“自然權利”。《聯合國憲章》第51條的規定不但不具備法律上的精確含義，而且存在自相矛盾之處。它一方面將武力攻擊限定於應對實際的武裝進攻，另一方面又重申自衛權是主權國家的一項自然權利，其側重點到底是承認習慣國際法上的自衛權還是要對之進行限制，人們不得而知。而且，結合《聯合國憲章》第 2(4) 條，既然武力和武力威脅都一般性地被禁止，這是否意味着主權國家不但可以對實際的武力攻擊、而且可以對尚未演變成爲實際攻擊的武力威脅進行自衛? 令人遺憾的是，也沒有其他權威性的國際法文件對“加羅林原則”的繼承和保留問題做出明確的規定。因此，人們只能認爲現代國際法上的自衛權“是憲章所承認爲自然的而且是以與憲章所確立的法律同時存在的國際習慣法爲依據的”[6]。換言之，自衛權的法律規制實際上處於《聯合國憲章》和習慣國際法共同作用的狀態。由此，關於預先性自衛是否依然是自衛權的合法形式這一問題，人們的認識存在分歧。各種觀點都有自己的擁躉，且進行了長期的爭論，但始終未能得出一致的意見。

非法論者認爲，《聯合國憲章》已經對聯合國成立之前的習慣法上所允許的自衛權做出了重大限制，第51條所強調的“自然權利”並不影響這種限制，它非常明確地限制了國家根據傳統法所擁有的行動自由。根據傳統法，國家可以對傷害性威脅之進攻在尚未發生時進行自衛，而根據憲章，對一個軍事鄰國的值得警惕的軍事準備可以合理地提交安理會討論，認爲自己受到威脅的國家不能正當地訴諸武力。這種觀點得到絕大多數國家和研究者的支持，中國的學者普遍贊同這一看法。

合法論者認爲，應對“受到武力攻擊時”做擴大性解釋，武力攻擊不僅是指實際已經發生的攻擊，還應該包括迫近的武力攻擊或威脅。其理由是: 預先性自衛權是得到國際習慣法承認的，而《聯合國憲章》是以保留習慣國際法的形式存在的，因此，第51條沒有取消傳統權利，就自衛權行使的要件而言，只要存在武力攻擊的極大可能性，即迫近的武力攻擊威脅就足夠了。國際法院斯魏伯( Schwebel) 法官對 1986 年“關於在尼加拉瓜境內和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事行動案”判決持不同意見，他說: “我不認爲第51條的措辭或意旨排除了習慣國際法下的自衛權，或將其全部範圍限於第51條的明示措辭。”

折中論者採取審慎的態度，認爲“雖然預先性自衛行動通常是非法的，但它並非在一切情況下都必然非法，此問題取決於事實的具體情況，尤其包括威脅的嚴重性，以及在何種程度上先發制人的行動是真正必要並且是避免嚴重威脅的唯一辦法”。面對明顯即將發生的來自他國的武力攻擊，在所有可利用的外交手段皆已用盡之後，作爲一種嚴格限制的例外，預防性自衛是存在的。只要能證明有明確意圖對一個受害成員國發動武力攻擊的侵略國已經摳動扳機，因此採取了對實施武力攻擊的違法行爲所必要的最後直接行動，那麼第51條的條件就可以說已經滿足，即使還尚未發生武裝部隊侵犯領土。

（二）實踐上的爭議

與學理上的爭論相對應，預先性自衛權問題在實踐上也出現了分歧。《聯合國憲章》生效後，第51條仍未能有效遏止一些國家實施預先性自衛，援引預先性自衛權對外實施武力的行爲屢有發生，國際社會對此反應不一，聯合國也未能借助這些案例來澄清預先性自衛權在現代國際法上的地位。1962 年古巴導彈危機期間，對於美國採取的隔離措施的合法性問題，聯合國安理會的討論沒有明確表示反對或認可預先性自衛這一概念，而是主要集中於蘇聯部署導彈是進攻性還是防禦性的爭論之上。這是否表明，如果蘇聯部署的導彈是進攻性的，那麼美國所採取的預防性隔離措施即是合法的。有學者據此認爲: “安理會尤其是那些反對美國行動的國家沒有譴責這一理論，這表明在一定程度上國際社會是承認這一概念的。”

1967 年以色列於亞喀巴灣被封鎖期間，對阿拉伯鄰國曾採取了先發制人的軍事行動。安理會通過的決議並沒有對以色列行爲的合法性予以明確表態，只是要求以色列從佔領的阿拉伯領土上撤軍，尊重有關國家的領土完整和政治獨立。這使人猜測是否“聯合國含蓄地認可了以色列實施預先性自衛的合法性”。1980 年伊拉克援引預防性自衛權先發制人對伊朗發動攻擊，也未受到聯合國的譴責。1981 年，以色列以預先性自衛爲由轟炸了伊拉克境內一座核反應堆，安理會雖然拒絕了以色列的辯護理由，譴責以色列的武力攻擊並要求以色列給予適當賠償。但聯合國大會和安理會通過的決議並沒有對預先性自衛權的合法性問題表明立場，在安理會的辯論中各國也未能取得一致意見。美國譴責以色列並不是要否定預先性自衛權，而是認爲以色列沒有窮盡和平的方法解決爭端; 英國譴責以色列“嚴重違反了國際法”，但英國認爲以色列未能滿足預先性自衛所需要的條件，並不是反對預先性自衛的合法性。

綜合以上幾個典型案例可以看出，在聯合國成立後，“可以說沒有令人信服的訴諸預防性自衛的案例”。雖然絕大多數國家認爲《聯合國憲章》是禁止進行預先性自衛的，主張該權利的也僅是少數幾個國家，聯合國也沒有對其辯護理由明確地予以承認，但是，“鑑於這些國家在國際社會的重要性及其所扮演的角色，目前不能確定地認爲各國都同意認爲預防性自衛在《聯合國憲章》項下是非法的”。

與此同時，國際司法實踐也沒有澄清這一問題，在1986年“關於在尼加拉瓜境內和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事行動案”中，國際法院在界定“武力攻擊”概念時，鑑於當事方並未提出“對將要發生的武力攻擊之威脅所做的迴應的合法性問題”，它無意在此問題上發表任何見解，也未對還未發生的、刻不容緩的威脅可否視爲武力攻擊問題發表意見，因而未能說明《聯合國憲章》第51條所指的習慣國際法的內容，尤其沒有說明這些習慣國際法是否包括那些規定預先性自衛的舊規則。

聯合國及其機構的審慎態度有其深刻的政治、法律原因，這體現了預先性自衛在國際法、國際政治上的複雜性。無論如何，國際實踐的結論是明顯的:預先性自衛權並沒有進入以《聯合國憲章》爲基礎的法治軌道。“在預先性自衛權的合法性問題上存在的爭議是如此之大，以至於聯合國大會的決議，如《侵略的定義》和《友好關係宣言》都沒有能夠列入自衛的規定。”

三採取預先性自衛權的必要性分析

（一）保障國家自身安全

即將遭受武力攻擊的國家有證據證明存在迫近的武力攻擊或者迫在眉睫的武力威脅，但因國際法未肯定預先性自衛是合法的，只能承受不正義的一方的第一輪打擊或者消極躲避，那麼自衛權在事實上就消滅了，導致該國提起自衛的機會也喪失了，不得不承受重大的災難。另外，國家置身於危險中而不採取自衛措施不具有期待可能性，這樣的國際法也難以得到普遍接受與遵守。在一國處於被動攻擊的情形下，允許國家採取武力反擊更能體現國際法實現保障安全的目的。

（二）維護國際和平與安全

核武器甚至其他破壞性或殺傷力較大的武器已被一些國家掌握，一旦攻擊方使用這些武器會對受害國造成巨大的破壞力。《聯合國憲章》的宗旨是“維持國際和平與安全”，“制止侵略或其他和平之破壞”，但並非要求國家在面臨毀滅性打擊時也必須嚴格、硬性履行法律條文之規定，國際法規則應當保障國家能夠充分採取合理的行動保障國家安全，國際社會纔不至於處於惶恐之中。

（三）打擊恐怖主義

安理會通過的第1368號和第1373號決議都確認，任何國際恐怖主義行爲都是“對國際和平與安全的威脅”，據此，安理會對使用武力打擊恐怖主義、維持國際和平與安全持肯定態度[7]。“9·11”事件及類似的恐怖主義襲擊都具有突發性和破壞性，恐怖組織根本不會給目標國家任何反應的時間，一旦確認恐怖組織即將採取攻擊行爲，受害國便可以在對方採取攻擊之前先行武力反擊，避免不必要的損失。因此，筆者認爲，國家自衛行動和安理會的行動並不是對立的，不能認爲肯定國家採取緊急行動的能力就一定否定安理會的作用。安理會的有效行動能力會受成員國尤其是大國關係和國家利益的影響，在集體安全機制不能及時有效發揮作用時，應當允許國家採取緊急行動。

預先性自衛措施在特定情況下具有采取的必要性，當有充足證據證明本國在受到武力攻擊或即將受到嚴重的武力攻擊時，行使自衛權是合理的[8]。但是模糊的法律地位及不清的概念界定在非常時期會讓心懷不軌的一方利用以掩蓋侵略事實，因此，明確預先性自衛的國際法地位及如何行使等問題亟待解決，國際法需要具備穩定的特質但也應該具有靈活性，它應該伴隨國際社會的變化而發展完善。

四對預先性自衛的法律規制

武裝自衛不能在沒有確切的證據下進行，自衛國家必須在處於極其緊迫、別無他法的狀況下才能採取措施，並且該行動不能摻雜任何不合理或者是過分的行爲，國際法上稱之爲“加羅林原則”。由此，預先性自衛應當受到以下嚴格限制：威脅應該是“嚴重迫在眉睫的”，不採取相應措施會造成嚴重後果；該迫近的武力“有相當的證據證明可信的”；自衛是唯一可以解決問題的辦法，自衛是必要的、緊迫的、相稱的。21 世紀的國際社會發展迅速，國際關係日趨複雜，爲防止國家間因衝突產生嚴重損失，應該完善關於預先性自衛的法律規制，以下是具體規制應當考慮到的幾個問題。

（一）嚴格規制預先性自衛的適用條件及程序

面對迫近的、顯然將要發生的來自別國的武力襲擊，首先應該採取和平的外交政策，如談判、協商、斡旋等，若這些手段都達不成目的，方可採取預先性自衛。採取預先性自衛應當基於客觀的事實證據，如攻擊國已經發出聲明將要對該國實施軍事打擊，或者截獲的情報是攻擊國即將採取重大破壞性的軍事打擊行動。此外，武力威脅只能是嚴重性的，迫在眉睫的威脅，並且使用預先自衛不能違反比例性原則造成過分的破壞，否則很可能成爲新的侵略行爲。採取預先性自衛的一方應該事前向安理會報告並提供明顯可信、嚴重緊迫且除非採取武力別無他法的證據。安理會對證據進行審查，之後對情勢認定，如果符合一旦發生不可挽回的嚴重性武力威脅的情況，應明確授權以武力反擊。如果安理會認定預先自衛國家的申請證據不足，情勢不是特別緊迫，威脅並不是不可挽回的，應該利用職權制止該國行動，避免擴大損害結果。

（二）建立對預先性自衛的監督和報告制度

當潛在受害國提出申請時，安理會要針對該國基於申請而採取的預備措施進行監督。在實施預先自衛行動的過程中，安理會也應時刻監督該國所採取的行動，尤其嚴格監督該國採取的措施或者行動的種類是否符合國際法的要求、武器種類是否符合戰爭法的規定、反擊的程度是否僅起到自衛目的。嚴禁使用過分殘忍的武力行動及大規模的殺傷性武器，只要預先自衛措施達到制止攻擊國的目的，就要嚴令停止接下來的武力行動。

（三）建立自衛權中的國家責任制度

國家實施完自衛措施之後，有關機構要進行事後評估，凡是防衛過當的國家應負起國家責任。如果認定防衛過當，對造成的過當部分的損害進行賠償。如果認定爲是假想防衛，作爲國際法主體，一個國家必須承擔因過錯對他國造成的損害責任。筆者認爲這種責任包括兩種，懲罰責任及補償與賠償責任，對於採取預先性自衛措施的國家而言，必須一併承擔，缺一不可。

綜上所述，預先性自衛之所以存在如此大的爭議，主要是因其國際法地位並不明確。當傳統理論不能解決新問題時，就應順應時代變化，把預先性自衛納入法治軌道，不能絕對否定採取預先性自衛措施的可行性，國際法應當規定國家隨意採取預先性自衛措施具有非法性，但是情況緊急時，又不能排除國家採取該行動的合理性及有效性。受害國通過報告安理會，由安理會進行授權及監督，再由國際法院對該國的行動進行事後評估，既不違反禁止使用武力和武力相威脅原則，又能保障國家維護本國安全的權利得以實現。

（四）明確對預先自衛行動的評估機構

筆者認爲，國際法院具有司法性質，利用法律手段解決爭端更爲公平合理。雖然安理會是聯合國保障安全最主要的機構，但是其具有政治性質，其中的“大國一致”原則有優點，但也不能排除可能成爲某些國家實現其不正當利益的手段。此外，國際法院通過協議管轄處理爭端國的衝突，在對爭端和自衛情勢評估時，應考慮安理會的意見。

參考文獻

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