《知識財產法哲學》讀後感

[摘 要]《知識財產法哲學》主要的哲學分析是基於這樣一個事實，即知識財產法的目的是在我所稱的“抽象物”上創設權利。本書共分爲九章，第一章討論了導論部分的內容，第二章論證知識財產的合理性，第三章講述了洛克、勞動和共有知識，第四章論述了黑格爾：知識財產的精神，第五章講述了馬克思的觀點及生產活動中的抽象物，第六章講述的是財產、機會和自利，第七章講述的是抽象物的權力，第八章論述了信息公平，第九章講述了知識產權是工作不是手段，反對獨佔論，本書採用非專業人士所能理解的方式進行論述，本書涉及的法律理論和法律問題具有較強的實踐性和應用性，並且結合我國知識產權法律制度實際而做出的一些重要理論概括，具有較強的思想性和實踐性，可以爲我國知識產權法發展提供重要啓示。

[關鍵詞]知識財產；法哲學；知識共有理論

一、本書各章概述

本書採用分析哲學的工具建構一條考察路線。就本書所採用地法而言，這是一種跨學科的模式。在考察中，本書吸納餓了來着歷史學、經濟學和社會學的各種觀點。爲了舉例與說明，本書還引用了澳大利亞與英國的知識財產法的概述。這樣一項任務需要湊集一大批優秀法律文本才能完成。本書從簡要介紹知識財產法中抽象物出現的歷史開始。這樣做的目的就是闡明英國法是如何發明了抽象物的分類，或者用我們法律界人士的術語來說即就是無形權利。這種發明來源於羅馬法，第二章也涉及了那些在普通法法學探討中隨處可見的有關知識財產合理性問題。普通法不得不解決有關版權和專利的合理性問題，因爲版權和專利，特別是在取得其法律地位之前，直接與普通法的一個基本原則相牴觸嗎：標的交易權，或者更準確說，進入交易市場的權利，自然傳統爲解決這個問題提供了一個概念上的方法。

洛克遵循的就是自然傳統法。第三章前半部分主要是致力於闡述洛克對財產問題的兩種截然不同的解釋。這些解釋被用來確立所謂洛氏的財產勞動理論，這些理論更多的是依賴共有這一概念，而不是勞動本身來自圓其說。我們認爲勞動是一個十分不確定的概念，不可能在此基礎上建立一個強有力的闡明知識財產合理性的理論。洛克理論與知識財產真正有關之點在於，洛克與其他信奉自然法學的思想家們把財產與積極共有和消極共有。第三章後半部分探討了共有、知識共有與知識財產的關係。

與洛克不同，黑格爾不僅要弄清財產的起源，還要弄清楚它在一種社會制度背景下的進化結果。對於黑格爾來說，財產起初是一個人爲了生存所必須的基本機制。但它也能以種種不同方式撕裂社會，知識財產特別具有這類危險。

馬克思超越了黑格爾，對財產形式提出瞭解釋性看法。第五章論述的是，馬克思的階級理論並不會在理解知識財產方面給我們帶來多大幫助，但是他對資本家個人所面臨的競爭壓力的分析卻是有幫助的。馬克思對生產物質性的執迷導致他忽略了在資本主義商品積累過程中抽象物的重要性。但是他承認創造性勞動對於資本主義生存的重要性，加之他把資本主義家個人視爲競爭的主體，使我們能夠認清與論證知識財產的任務。

第六章對經濟學家提出了重大指責：他們沒有對個人的利己主義行爲予以足夠的重視——至少在知識財產方面是這樣。其後果是，現實世界中知識財產的代價很可能要遠遠高於最初的想象。這些代價產生的根源在於市場上機會主義者所採用地防禦性策略。知識財產權是這些策略產生的一個源泉。知識財產比其他財產形式更容易導致社會分裂問題。

第六章中沒有挑明知識財產的權力之間的聯繫。第七章對這種聯繫的實質進行了分析。我們認爲，財產是一種特權機制，就知識財產而言，它有着特權的功效。對抽象物的本質，第七章比第二章提出了更加詳細的分析。這些抽象物是一種重要的資本。它們還造就了一些“人身依附”關係。在造就這類關係的過程中，它們也就使得一些帶有脅迫性的權利要求大行其道。

抽象物也是一種基本商品。我們應該考慮其規範分配的問題。依據羅爾斯的正義論，第八章探討了知識財產法的發展。這一章提出了一個獨佔論的替代品：工具論。工具論將知識財產權視爲一種獨特的侵擾自由的特權。在獨佔論的影響下，這些特權已經對消極自由形成嚴重威脅。我們所提出的工具論依據人本主義原則，採用自然經驗主義的形式。

二、知識財產存在的合理性

知識財產中的抽象物是指在個人之間的財產關係中起中介作用的“物”。那麼在一種典型的不會因爲使用而窮竭的東西上確立財產權又有什麼必要呢？對於有形物而言，一個人可以通過取得某物而剝奪另一個人對該物的所有權。但是，抽象物的性質決定了雙方可以同時使用該物，因而，通過使用而剝奪對該物所有權的這種情況不可能發生。

英國法首先不得不面臨專利和版權制度存在的合理性問題。無論是專利還是版權，對這一問題的回答都是按照具有濃厚基督教色彩的法學傳統，運用自然法財產理論的推理方法做出的。這一法學傳統對專利和版權採取了不同的合理性論證方法，爲了說明這一點本書分別在版權方面集中討論“米勒訴泰勒案”和《安妮法》，在專利方面集中討論《壟斷法》和“壟斷案”。本書第二章通過這幾個問題的討論能夠揭示當時較爲廣泛存在的問題。《安妮法》是一部革命性的法律，因爲它宣告了版權公共利益層面的出現。其前言將版權與“鼓勵研究學問”相聯繫。通過對保護期限的限制，該法承認了公有領域的存在。對當時未出版的圖書，該法賦予作者以“完全的印刷自由權”。該法的整體氛圍是務實的。版權的作用就在於鼓勵創作，從而爲鼓勵研究學問的大目標服務，通過將現存圖書壟斷權保護期限制在21年之內的辦法，該法取消了倫敦書籍出版企業的壟斷權，同時該法還引入了價格控制條款，使大學的利益得到了明確的保護。《安妮法》的制定使倫敦書籍出版業會大爲不悅。在以後的數十年中，該法在英國法院中經受了考驗。

“米勒訴泰勒案”至少在兩方面是引人思考的。一方面，本案中論證普通法版權存在與否的三種觀點一直影響至今。威爾斯的激勵機制說是現代經濟學關於抽象物的財產存在則創作動機得以加強，不存在則創作動機被削弱這種理論的先驅，阿斯頓的自然權利說與私有財產權現代自由意志論者所持有的觀點如出一轍。另一方面，本案顯示，財產合理性基礎分析模式主要依賴該分析所依託的形而上學理論，特別是依賴於對共有模式的描述和假定。這種依賴性如此之大，以至於在相同的基礎理論學理論中，對共有的不見解會導致對於具體財產製度之理性的不同結論。

《壟斷法》第一條明確表示壟斷特權沒有起到其應有的促進“公共利益”的作用，所以宣佈一切壟斷都是違反王國的法令的，應予以廢除。但是有一個例外。第一條宣佈予以廢除的壟斷不包括授予新的製造方法發明者的專利。這種專利權的授予要以不違法、“不損害國家利益”爲條件。《壟斷法》明確規定，專利法屬於發明者的特權而非自然權利。該法第一條宣稱，壟斷違反了王國的“基本法”。其含義是，只有當壟斷行爲有利於公共利益時，才能容忍其存在。在許多方面來看，《壟斷法》是一項直接經濟政策。

有關版權和專利權的工具論證方法有意思的一面是，它是在自然法傳統下進行的，而自然法乍看起來與工具論對腦力勞動成果所持的態度並不一致。這種論證方法的出現說明，在論證知識財產的合理性時，關鍵並不在首要理論的選擇，而在於對共有概念以及共有概念所依存的形而上學理論的選擇上。但現代論證方法的重點卻放在首要理論這一層面。這並不意味者共有概念與知識財產的合理性論證無關，而是說明共有概念正是形成這場論爭的幕後推動力。

三、黑格爾：知識財產的精神

本書在第三章論述洛克關於勞動和共有認識的觀點，評估了洛克財產學說在知識財產領域的應用。同洛克一樣，黑格爾與也論述過財產的問題。論述範圍之廣遠遠超過洛克。與洛克不同的是，黑格爾的主要興趣不在於爲社會某一具體的規範性結構而辯護，他的目標是要揭示在個體自由發展過程中社會所發揮的作用。

知識財產給予人格以自身力量發生質變並從而將其自身擴張到全世界的可能性。思想、知識和所有信息形式在全世界傳播，而土地和動產卻做不到。通過在財產法中對抽象物加以規定，用黑格爾學派的話說，人格獲得了以一種意想不到的方式對有形物的生產與分配的專有控制。恰恰是這種傳達抽象物的行爲成爲某種財產關係的主題。此外，由於抽象不受地域限制，對於人格而言，開始考慮遍及全球的財產法就具有意義。通過財產，人格把自己推行到它直接的交往領域和當地社會。通過一個全球性的知識財產法律制度，人格有可能深入到其他交往領域、其他社會。可能會產生的調整國家之間關係的一種全球性財產製度，黑格爾可能根本沒有預見到。而他的理論確實包含這種發展趨勢的警示。在黑格爾的體系中，財產仍然是自由的具體體現，因爲他清楚地設想，財產關係是在一個擁有其自身獨特倫理生活的社會環境下發生的。財產是在那種生活中取得參與資格的一種方式。對於一種調節獲取藝術的和科學的抽象物的全球性財產製度來說，這個設想卻不一定是真實的。抽象物的財產權促進了國家之間的文化貿易。這種貿易在一定程度上推進了文化的單一性，對當地文化的持續進而對當地社會構成了威脅。還有另外一個問題。恰恰是全球性財產製度調節抽象物的獲取這個事實表明，它具有把一些個體從那些物中分離出來的可能性。當個體不能嗎，滿足文化和信息的商業需求——這個需求由一種抽象物的全球性制度所創生時，這種分化便發生了。簡而言之，全球性的財產製度可能輕易地成爲動搖當地制度化的文化價值形態的一種力量，可能把創作者從其創作中分離出來，或者，用黑格爾學派的術語來說，可能會瓦解或摧毀社會的倫理生活。

雖然黑格爾明確提到了專利並承認知識共有的重要性，但他在對財產的分析中，並未探討財產和共有的關係。對黑格爾而言，財產代表着個體意識在其社會環境下一個發展過程的起點。知識財產，同其他形式的財產一樣，在個體發展過程中起到了一定的作用。知識財產的危險之處在於，它爲市民社會所利用。市民社會一旦認識到知識財產權的經濟利益，將迫使國家建立更加完備的知識財產製度，這個制度最終將成爲一種全球性的制度。這個結果，正像我們已經指出的那樣，將危及單個共同體的倫理生活。在科學和文化領域中的抽象物處在共同體生活中衆多相互依存之成分的中心。市民社會對這些對象不斷追逐將產生各種分離關係，併產生一種使社會分裂的力量，一旦抽象財產成爲全球性制度的組成部分，它在社會內將不再起到保證自由的作用，而是限制自由，至少是這樣一種制度的一種可能的結果。

四、知識財產的小集團

爲什麼知識財產的所有者要組成各種小集團？明顯的答案是，他們這樣做是爲了保護他們的利益。麥迪遜認爲。人類更容易在利益和感情的基礎之上分成不同的小集團，而不是爲了共同產品進行合作。但是從各個方面看，這是一個不完整的答案，因爲不是所有具有共同利益的羣體都組成集團。我們有什麼理由認爲知識財產的所有人將組織起來？答案在於集體行動的邏輯。

當小集體獲得的利益是經濟上的利益時，集體行動的邏輯將顯示其最強大的力量。例如，所有追逐藥品專利的醫藥公司都有一個共同利益，即希望看到所取得的專利得到實施，或者專利的保護期儘可能長一些，以彌補開發新藥的成本。當一家制藥公司成功地起訴一個侵權人，或者醫藥遊說集團贏得了一個更爲有利的專利保護期時，也爲該團體的成員提供了一種公共利益。由於醫藥市場是全球性的而且有幾十億的貿易額，私人蔘與者有組織起來的動力，也同樣有捍衛他們個人利益的巨大經濟動力。大型團體利益的擴散也會發生在知識財產領域。可以說所有社會成員對我們在討論洛克思想時描述過的某種包容性的共有知識都具有某種利益。但是，如果指望一些組織來支持某種共有知識的維護卻缺少依據，奧爾森對此已經給出理由。不管怎樣，組織這樣一個大型的難以歸類的團體將受到極大的抑制。

爲什麼財產和小集團有種密切的聯繫？也許這其中的一個原因是，財產提供了轉移市場中的束縛的權力，這種權力是在市場中擁有的最好的權力形式，小集團是自然地圍繞着財產而組成的，因爲它可以用來維護其權力和生活方式。由於知識財產以這樣一種強大的方式提供了阻止策略的可能性，它可能擁有推動其擴張的許多強大的小集團。亞當斯密曾經提出過這樣一種觀點，解釋爲什麼財產權、機會和自利結合在一起能夠產生有利於社會的結果。他的“看不見的手”的機制提供了依賴財產權和市場的強有力的理由。這種機制的作用取決於清楚界定的財產權的存在。本章所闡明的財產的四種功能都有助於財產權爲其持有人提供一種確保其對物的佔有的預期。然而，當財產權採取特殊形式時，那個“看不見的手”的機制對集體產品可能不再是一個可靠的引導。在市場中，所有的參與者都希望成爲贏家。作爲理性的機會主義的行爲人，他們會尋找求勝的策略。通過改變他們所取得的特權的性質來改變結果矩陣是一種通用的策略。知識財產的阻止功能也是以這些策略爲基礎的，強大的小集團更願意發展這樣的策略。我們所提到第二章這些策略都是對付市場的，它們是知識財產權付出代價的一部分。這種代價還沒有被完全認識。並且這種代價將會持續增長，因爲越來越多的經濟生活在對抽象物的特權中變得糾纏不清。也許，具有某種諷刺意味的是，這種糾纏不清的關係將降低財產佔有的安全感，因爲正如作者在第二章中指出的，通過抽象物的財產權可以佔有更多的有形客體。

五、知識財產：主張工具論，反對獨佔論

立場影響方法。作者在文章最後一章提出的主張是，在討論與知識財產的確立、構建、擴張和實施相關的問題和理論時，應當採取工具論的立場而不是獨佔論的立場。

在商標法、專利法和版權中都可以看到獨佔論信念的表現。在商標法中，獨佔論信念在更廣泛的意義上說明什麼東西可以用作商標，在消極的公用物上現在有更多的東西可以服務於商標獨佔者，在舊商標法立法中，只有某些種類的視覺標記可以作爲商標註冊。現在商標則允許顏色、聲音、氣味和味道作爲商標註冊登記。獨佔論的倡導者傾向於通過說明商標法與市場需要有關來闡述他們的主張。他們的立法主題是現代化及商業需要。接受這樣一種觀點的結果是，商標成爲自己的權利服務於其所有者利益的可交易實體。原創性要求在版權中的目標是很明確的。它要求作者在聲稱享有版權利益之前做出的一些獨立的、創造性的努力。這種創造性努力最終可能會進入公有知識領域，因爲版權是有期限的。當原創性要求變得很低或者完全被排除時，各種事實和信息都可能被重新制作成版權作品。此時，版權有助於構成消極共有。在這種消極共有中，有更多的信息交換，這種涉及事實的信息交換便成爲版權監督與實施的對象。版權的作用就變成了對基本信息交換活動中徵收的私人稅款。獨佔論在專利法中也具有長久的影響，先前在公共領域的各種抽象信息將進入到個人所有權中。雖然專利制度總是允許對構思賦予暫時的個人所有權，但這些構思一直需要以發明的形式表達，這種形式在工業上應具有實用性，反對獨佔者摒棄發明與發現之區分理由是，有用的抽象信息將會進入私人手中，而不必要地封閉了那個對工業應用非常有用的構思。換言之，獨佔論的危險在於，使得專利制度傾向於保護有用的構思，而不是保護產生了實際效果的構思。

財產工具論與構成財產的哲學觀察特徵的形而上學的、倫理學和認識論等方面的問題，它更多的關注財產的行爲方面，工具論立場借鑑了法律的經濟學方法。我們心中的財產工具論必須服務於道德價值，工具論需要一種舊式的談論方式：財產權的說法將壟斷特權的說法所取代。這些壟斷特權的授予將伴隨義務的觀念。帶有義務的特權將形成知識財產的工具論的核心。根據工具論理論，知識財產將被置於某種更廣泛的道德理論與價值體系的環境中。財產權將成爲道德的僕人而不是驅使人。最後，知識財產工具論理論將依賴於自然主義的經驗主義。涉及這些權利的立法實踐將在關於真實世界的成本與濫用信息的促使下而進行。

六、思考與感悟

（一）專利，作爲一種財產權表現形式的專利制度也應當符合時代潮流

對於一個具有高度發展活力的國家而言，“專利”這種財產權形式，其基本功能就是對社會產品及技術的生產和應用起到促進、激勵、保障的作用。因此，對於這項制度應當要有與之相適應的思想與方法。所謂相適應的思想與方法，就是它應當與當今技術進步以及發展動態相適應，能夠符合未來技術發展趨勢。專利之所以要與新技術相結合，就是因爲在新技術的發展過程中，總是存在着無法解決的新問題。在這種情況下，專利制度應該具有更高的效率，同時也應該是對現有技術進行更好保護和更好運用。所謂創新就是在新技術出現之前就對它所存在的問題進行研究，使之可以得到改進並可以產生新的活力及新技術出現後的創新與應用狀況等問題。創新不僅是技術發展過程中出現新問題、解決新問題所必須解決的問題，而且也是在新問題出現之後進行創新所必須經歷的過程，是一個不斷創新與發展的過程，這個過程將會給社會帶來更多的新機遇與新挑戰。所以，在當今，專利制度應當以現代社會發展爲目標，以科技進步爲動力，以促進和幫助社會生產力充分發展爲目標，而不應當以創新和提高效率爲目標實施專利制度。因此這是當代知識產權法研究中需要遵循與時宜潮流相符合的原則所必須面對的問題。

（二）知識產權法雖然是一種法律制度且具有濃厚的意識形態色彩，但並不意味着它就是一個西方式的政治制度或法律制度

知識產權法要發揮其應有的作用，必須以經濟社會發展爲基礎。知識產權作爲一種制度本身具有很強的功能性，只有通過經濟社會的發展才能產生和延續知識產權。知識產權法本質上是一種市場經濟，這種市場經濟與憲法法律制度並不矛盾。由於知識產權法的特殊性，要實現知識產權依法保護就必須對法律進行必要的修改和完善。而任何一種法律制度在建立之初都需要有其特殊性，並要解決特定範圍內如何適用的問題。否則就會出現法律漏洞甚至“立法越多”而造成不可彌補的損失。只有充分考慮我國實際情況和特點，才能真正實現其優越性。

（三）知識產權法本身就是一個自由市場經濟

如果僅僅從法律的角度來看，知識產權法本身就是一個自由市場經濟，並且有自己的缺陷，因爲有缺陷這是由於不適應這個自由市場經濟。如果從經濟角度來看，知識產權法本身也是一個自由市場經濟，只不過在制度設置上、政策目標上和法律解釋上都存在一些缺陷罷了。在社會主義國家裏，很多人認爲，知識產權法僅僅是一個民事權利保障制度而不是一個經濟權利保障制度，不能真正體現我國經濟文化的發展水平。這種看法是非常不正確的。正如經濟學所言，知識產權法本身就是一個自由市場經濟並不意味着任何權利都可以無限制地加以保護。如果任由權利濫用、侵害的話，那麼必然導致人們濫用權利、侵害他人權益，進而造成權利失效、權利濫用等等問題和現象，嚴重損害了法律本身的權威性、嚴肅性、公正性和合法性了，而且還會使社會秩序受到破壞，給經濟發展帶來嚴重困難和負面影響。因此，我們在制定和實施知識產權法時，一定要根據我國社會主義市場經濟制度和發展目標來制定知識產權法，充分發揮我國經濟基礎、社會環境以及文化環境作用，建立和完善社會主義市場經濟體制和運行機制，使社會主義市場得以健康有序的發展。

（四）知識產權法本身必須具有一種“社會價值”和“社會目的”

知識產權法自身的價值決定於其所採取的措施。這就是其根本目的所在。在“法”與“權”之間，“法”要具有合法性，即必須符合“法”所具有的目的和功能。作者認爲我國目前的法律體系存在着比較嚴重的問題。法律體系中只存在了法學理論和法理學，沒有專門研究“法”與“權”之間關係問題以及法與國家之間的關係問題。知識產權法理論研究水平低、缺少統一理論觀點和價值觀念，使得法學界存在着一葉障目不見泰山的現象。