法考筆記

民事訴訟法

1. 若在審理過程中知道，E公司可以以利害關係人的身份向法院提出異議，異議內容是擔保物權不成立。在執行過程中知道，向執行法院書面提出異議，主張對執行標的擁有足以排斥的權利，並舉證加以證明。

2. 前訴和後訴當事人相同，訴訟標的相同，後訴請求實質上否定前訴裁判結果，構成重複起訴。

3. 在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一併審理的，第二審人民法院可以一併裁判。

4. 在債務人被申請破產後，債務人和債權人簽訂有仲裁協議的，可以通過仲裁方式解決債權債務糾紛。法院應當將相關債權人的分配額提存。

5. 本案一審當事人不完全正確;溫茂昌作爲原告以及郝志強，包童新作爲被告正確，遺漏遲麗華爲被告錯誤。《民法典》第1252條規定，建築物、構築物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，有建築單位與施工單位承擔連責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建築物、構築物或者其他設施倒塌的、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人或者第三人承擔侵權責任。

6. 溫：對郝志強系該樓房的所有人，包童新系該樓房的使用人，被該樓房窗戶玻璃砸傷的事實，花費醫療費8500元的事實及進入該樓房範圍並無故意的事實承擔證明責任。包：對掉落的窗戶玻璃的質量問題承擔證明責任。郝：對包使用窗戶、溫擅自進入私宅範圍承擔證明責任。

7. 遺漏被告，未向郝送達傳票，缺席判決。一審法院通過包向郝送達開庭傳票沒有法律依據，屬於違法行爲；法院爲依法向郝送達開庭傳票，進而導致郝缺席審判，不符合作出缺席判決的條件，嚴重限制了郝的辯護權的行使。二審法院應當裁定撤銷原判，發回重審。

8. 商作爲案外第三人，有兩種救濟途徑。一、先向法院提出書面異議，若被法院駁回，可以向原審法院申請再審；二、可以向原審法院提出第三人撤銷之訴。

9. 第三人撤銷之訴：一、訴訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的必須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權利受到原案判決的損害。二、訴訟客體：損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書；三、提起訴訟的期限、條件和受理法院：期限爲知道或應當知道其民事權利受到損害之日起6個月內；條件爲因不能歸責於本人的原因未參加訴訟、發生法律效力的判決全部或部分內容錯誤、判決書內容錯誤而損害其民事權益；受理法院爲作出生效判決的法院。案外人申請再審：1、適用一審程序再審的，得追加案外人爲第三人；適用二審程序再審的，應先調解，調解不成的，應撤銷原審判決，發回重審，並在重審中追加案外人爲當事人。

10. 執行和解協議產生的法律後果：（1）和解協議達成後，執行程序中止，若債權人撤回執行申請，執行程序終結：（2）如果在執行和解履行期內債務人履行了和解協議，執行程序終結，視爲執行完畢；（3）如果在執行期屆滿後，債務人沒有履行和解協議，債權人可以申請恢復執行，執行和解協議失效。如果債務人履行了執行和解協議的一部分，執行時應當對該部分予以扣除。（4）債權人可以選擇就和解協議提起訴訟，要求債務人履行或承擔違約責任；（5）若債務人瑕疵履行或者遲延履行，債權人可以就和解協議提起違約之訴；（6）若和解協議無效或可撤銷，債權人可以起訴，將和解協議確認無效或者撤銷後，申請執行原執行依據。

11. 參與分配的條件：（1）被執行人的財產無法清償所有債權人的債權；（2）被執行人爲自然人或者其他組織，而非法人；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權；（4）申請人必須取得生效的執行依據；（5）參與分配的僅限於金錢之債；（6）參與分配必須發生在執行程序開始之後u，被執行人的財產清償完畢之前。

12. 一般授權：不能進行和解，變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加訴訟請求以及上訴外，其他訴訟權利均可行使。

13. 解決糾紛的途徑：自力救濟---協商，和解；社會救濟---讓第三方救濟，如調解，仲裁；公力救濟---向法院起訴。

商法

1. 《全國法院破產審判工作會議紀要》第32點：當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合併破產方式進行審理。 第36點：人民法院裁定採用實質合併方式審理破產案件的，各關聯企業成員之間的債權債務歸於消滅，各成員的財產作爲合併後統一的破產財產，由各成員的債權人在同一程序中按照法定順序公平受償。

2. 代持股糾紛 《公司法》第32條第3款：公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。第24條第3款：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第25條：名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權李爲由，請求認定處分股權行爲無效的，人民法院可以參照《民法典》第311條（善意取得）的規定處理。名義股東處分股權對實際出資人造成損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

3. 實際出資人訴爭股權所有權人的身份提出執行異議（兩種觀點）

根據《公司法》第32條第3款的規定和商法的外觀主義原則，股權代持協議只能約束簽訂協議雙方，對於合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權信賴工商登記對股東的形式記載，並可據此請求法院強制執行登記的股東名下的股權。故對實際出資人提出的執行異議不應支持。

4. 出資瑕疵股權的轉讓規則------《公司法解釋（三）》第18條：有限責任公司知道未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

5. 公司收購股權-------《公司法》第74條第1款，可概括爲“五五合分轉，該死不死改章程---可請求公司回購股權”。

6. 股東請求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182條：公司經營管理髮生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

7. 依據《公司法》所規定的程序，公司解散後應實行如下行爲：依第183條及時成立清算組；清算組按照法律規定的期限，按第184條至187條進行各項清算工作；清算結束後，根據第188條，清算組應當製作清算報告，報股東會確認，並報送有關機關，申請註銷公司登記，公告公司終止。

8. 公司人格否認--------《公司法》第3條：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第20條第3款：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

9. 分取紅利，優先認購----------《公司法》第34條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

10. 股東出資是否加速到期--------在註冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務爲由，請求未屆出資期限的股東在未出資範圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作爲被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生後，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

11. 《企業破產法》第36條規定，債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵佔的企業財產，管理人負有追回義務。

12. 抽逃出資--------《公司法解釋（三）》第12條，第14條

13. 以不享有所有權的財產出資的處理--------《公司法解釋（三）》第7條第1款：出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對於出資行爲效力產生爭議的，人民法院可以參照《民法典》第311條的規定予以認定。

14. 股東出資履行--------《公司法》第28條：股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承當違約責任。

行政法和行政訴訟法

1. 行政行爲的認定：主體要件----行爲的作出主體是行政機關或者是有行政權的組織；職權要件----行爲背後是運用或行使行政職權；結果要件----行爲對公民、組織權利義務 的具體處理、強制處理或者實際影響

2. 行政確認和行政許可的區別：對象不同-----行政許可一般是使相對人獲得某種行爲的權利或從事某種活動的資格；行政確認僅僅是確認相對人的法律地位、權利義務和法律事實等。法律效果不同-----行政許可是允許被許可人今後可以進行某行爲或活動，其法律效果具有後及性，沒有前溯性；行政確認是對相對人既有的身份、能力、權利、事實的確認和認可，其法律效果具有前溯性。行政許可的設定事項-----《行政許可法》第12條。

3. 行政訴訟的撤訴：《行政訴訟法》第62條和第87條，《行政訴訟撤訴規定》第2條（四個要件：原告真實意思表示，被告改變被訴行政行爲且合法，書面告知法院，第三人無異議）

4. 行政訴訟的判決：《行政訴訟法》第70條（撤銷或部分撤銷判決）和第72條（履行判決）

5. 行政機關強制執行程序：《行政強制法》第35-38條，第44條（違法建築物強制拆除的基本程序：行政機關公告---當事人不復議、不訴訟、不履行---行政機關書面催告---當事人陳述、申辯---行政機關聽取意見---行政機關作出書面強制執行決定並送達---行政機關強制拆除）注：執行中，不得在夜間或法定節假日實施強制執行，不得對居民生活採取停電、停水、停熱等方式迫使當事人履行行政決定。

6. 行政機關負責人出庭應訴：對於食品藥品安全、生態環境和資源保護、公共衛生安全等重大公共利益、社會高度關注或者可能引發羣體性事件等案件，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴。有下列情形之一的，需要行政機關負責人出庭的，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴-------涉及重大人身。財產權益的；行政公益訴訟；被訴行政機關的上級機關規範性文件要求行政機關負責人出庭應訴的；人民法院認爲需要的其他情形。行政機關負責人不能出庭應訴的應當具有正當理由並經過法院審查。

7. 行政賠償的舉證責任：一般是“誰主張，誰舉證”，但因被告原因導致原告無法舉證的，由被告對行政行爲造成的損害舉證。

8. 行政許可的延續------《行政訴訟法》第50條，行政訴訟中規範性文件的附帶審查-----《行政訴訟法》第53條、《行政訴訟解釋》第146條

9. 行政訴訟的登記立案------《行政訴訟法》第51條，一審宣判------第80條。

10. 行政處罰的聽證：《行政處罰法》第42條第1款規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。

11. 具體行政行爲：行政主體依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權的行爲（處分性、特定性、單方性和外部性）。

12. 行政訴訟的地域管轄-------《行政訴訟法》第18-20條，級別管轄-------14至17條

民法

1. 合同解除權：《民法典》第562條---567條，第533條（情勢變更）

2. 表面買賣合同，實則後讓與擔保，其處理方式是：（1）當事人以簽訂買賣合同作爲民間借貸的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求；當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）根據民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。（3）若標的物爲不動產，未辦理登記的，出借人對於不動產變價之價金的受償權，不具有優先地位。

3. 孳息的收取;在買賣關係中，買賣標的物孳息的收取權，隨標的物佔有的轉移而轉移。

4. 留置權的成立：合法佔有，同一性（企業之間不要求）。限制：法律規定或約定不得佔有的，不得留置；留置物未可分物的，留置財產的價值應當相當於債務的金額；債務人對債權人享有抗辯權的，債權人對所佔有的債務人動產不得留置。

5. 預告登記的效力：限制出賣人未經預告登記的買受人同意，將房屋出賣、抵押給第三人的，第三人不能取得物權，當時出賣人與第三人之間的買賣合同。抵押合同的債權效力，不守影響。

6. 租賃合同期限和形式：《民法典》第705條，707條，734條

刑法

1. 行爲人爲索取債務，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規定處罰。（捆綁的時間較短一般不宜認定爲非法拘禁罪）

2. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當追究刑事責任：（1）以數額巨大的財物爲盜竊目標的：（2）以珍貴文物爲盜竊目標的；（3）其他情形嚴重的。

3. 只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關係的場合，纔有構成利用影響力受賄罪的餘地。

4. 只有在行爲人創設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規規定的義務才能構成刑法上的不作爲的義務來源。

5. 斡旋受賄的四個條件：（1）斡旋受賄的行爲人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位；（2）利用本人職權或者地位形成的便利條件；（3）通過他人的職務行爲；（4）無論是索賄還是收受財物，都必須謀取不正當利益。如果謀取的是正當利益，自然不屬於斡旋受賄。

6. 司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪的，同事又構成受賄罪的，依照處罰較重的規定處罰。

刑事訴訟法

1. 監察機關對於不屬於本機關管轄的，應當移送主管機關處理；被調查人員既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關爲主調查，其他機關予以協助。（《監察法》第34-35條）

2. 人民檢察院在辦理公安機關移送起訴的案件中，發現遺漏罪行或者有依法應當移送起訴的同案犯罪嫌疑人未移送起訴的，應當要求公安機關補充偵查或者補充移送起訴。對於犯罪實施清楚，證據確實充分的，也可以直接提起公訴。（《高檢規則》第356條）

3. 刑事訴訟的定罪標準是事實清楚。證據確實、充分。（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。（刑事訴訟法第55條）

4. 當事人再審申訴既可以向檢察院申訴，也可以選擇向法院申訴。（高檢規則第593條，刑事訴訟法第253條）

5. 判斷證據是否具有關聯性的依據是：①該證據是否用來證明本案的爭點問題，與案件證明對象之間是否存在客觀聯繫；②該證據是否能夠起到證明的作用。