辦案手記 | 如何化解實際施工人的表見代理行爲？

“實際施工人”是掛靠、違法分包、非法轉包這些經營行爲的產物。“實際施工人”是指無效合同的承包人，包括：轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質施工企業名義與他人簽訂施工合同的承包人實際施工人的具體存在形式，既可以是公司等組織，也可以是包工頭等個人。

由於各方面的原因，這些現象在我國建築行業非常普遍而且仍將持續。因實際施工人對外簽訂商事合同而陷入訴訟成爲一類常見風險，而表見代理是企業被認定需要承擔責任的主要依據。不乏有一些案件是實際施工人與建材供應商串通濫用了表見代理制度，將風險轉嫁給施工企業。所以對施工企業而言，對實際施工人可能造成的法律風險應當加以關注和防範。

【案情簡介】

A建築公司將資質出借給左某中標了安徽省霍邱縣某安置房工程項目。A建築公司與左某簽有內部承包協議，A建築公司並將項目部印章資料章交給左某，項目部資料章刻有“簽訂合同無效”字樣。隨後，左某又將該工程轉包給曹某，項目部資料章也移交給曹某。曹某在施工過程，李某提供了部分施工所需的建材。曹某施工到中途時，可能是因自身管理多種原因，工程項目中途停工。後李某因無法拿回建材款，拿着由曹某出具的欠條，並加蓋項目部資料章向安徽省霍邱縣人民法院提起訴訟，要求A建築公司支付建材貨款217萬元。

【案例索引】

安徽省霍邱縣人民法院（2017）皖1522民初169號

【代理手記】

接受A建築公司委託後，通過左某瞭解到，曹某接手工程項目後，可能是和李某、羅某三人合夥施工。其中負責曹某組織施工，李某提供建材，羅某負責與建設單位（發包方）、行政主管部門的溝通和協調工作。在施工過程中，三人產生矛盾，曹與李想排擠羅某，羅某與2014年1月退出，並與曹、李兩人就2013年10月至2014年1月的賬目進行交接，對賬單由三方簽字確認。2014年3月22日，曹某出具《承諾書》給左某，承諾：承諾與工程相關的債務、質量、安全由曹某本人承擔；同時，李某以見證人身份在該承諾書上簽字。另外，左某稱之前曹某出具給李某的材料款欠條沒有公司項目部資料章。經過初步比對，我們發現欠條上的項目部資料章與公司刻制的大小明顯不一致。

據此，我們向法庭陳述如下代理觀點：

一、A建築公司與李某之間不存在合同關係

A建築公司與李某之間無建材買賣關係的合意，李某從未向A建築公司主張過材料款。從欠條的文字內容來看，欠款人是“曹某”，並非“A建築公司”，說明曹某是購買人。建築行業普遍存在掛靠、轉包、違法分包，爲衆所周知的事實，實際施工人自行購買材料，承擔材料款是普遍現象。因此，李某供應的建材即使用在A建築公司的工地上，不能說明A建築公司就是建材的購買人。

二、曹某的行爲不構成職務行爲

根據《民法通則》第43規定，職務行爲的前提是行爲人爲該單位的員工，具有相應職權（或具有相應職權的表象），並以該單位名義實施民事行爲。在涉案欠條中曹某並未以A建築公司名義出具。而且，曹某既非A建築公司的工作人員和項目經理，無法定職權，亦無A建築公司相應授權，《承諾書》足以證明李某對此明知，曹某的行爲應爲個人行爲。

三、曹某的行爲以及欠條上加蓋的項目部工程技術資料專用章的行爲均不構成表見代理

根據最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發【2009】40號）第13條、14條規定，表見代理成立必須符合下列條件：行爲人無代理權但形成具有代理權的表象；以被代理人名義實施民事行爲；須相對人爲善意且無過失。

首先，2014年3月22日曹某出具《承諾書》承諾與工程相關的債務、質量、安全由曹某本人承擔，李某在承諾書上以見證人的身份簽字。說明李某和曹某交易時已知曉與其交易的是曹某個人，建材款應由曹某自己承擔。同理，曹某出具欠條時，李某對曹某無權代表A建築公司同樣是明知的。

其次，欠條落款是以“曹某”本人，曹某並沒有以“A建築公司”作爲被代表理人而實施民事行爲。

再次，欠條上加蓋的是“項目部工程技術資料章”，工程技術資料章一般用在施工工序、施工材料申報等資料上，不具有對外簽訂合同和結算價款的功能。且項目部工程技術資料章明確標註“簽訂合同無效”的字樣。因此李某不是善意相對人，且主觀上存在過失。何況涉案項目部印章是虛假的，對A建築公司無約束力。

四、本案是李某與曹某惡意串通針對A建築公司實施的虛假訴訟，李某對自己主張的貨款金額無充分證據予以證明

通過《承諾書》、《關於羅某經手的公租房B標工程款支付明細的彙總情況說明》可以看出，李某、曹某、羅某三人關係非常緊密。與A建築公司瞭解的情況相吻合，即曹某從左緒穩手中承接涉案工程後，爲了能順利完工，與李某、羅某合夥，曹某負責組織施工、李某負責材料供應、羅某負責與發包人金日盛公司之間的協調與溝通。若三人不是合夥關係，爲什麼羅某經手的賬目和支出要李某簽字確認。正因李某與曹某關係緊密，具備串通的條件，存在串通的可能性。欠條的文字、印章形成時間又均不是落款時間，印章也存在僞造。李某稱涉案工程的相關建材都是自己供應，那麼無論是數量、還是金額都非常龐大。理應有書面的合同、送貨單，曹某和李某手均應持有。曹某和李某在本案中應當屬於民訴法規定的必須到庭參加訴訟的當事人，兩人刻意隱匿這類證據的，拒不到庭參加訴訟，使我們有理由相信兩人是在惡意串通，意圖對A建築公司實施虛假訴訟。

【裁判結果】

安徽省霍邱縣人民法院經審理認爲，曹某的行爲不構成職務行爲，項目部資料章上明確標註“簽訂合同無效”，所以曹某的行爲也不構成表見代理，判決涉案建材款由曹某支付，A建築公司不承擔責任。

一審宣判後李某不服，提起上訴，並申請緩交訴訟費。二審開庭時，經主審法官勸說李某按自動撤回上訴處理，無須繳納上訴費，……。最終本審按撤訴處理。