“背靠背”條款解析

背靠背”條款解析

一、立法層面規制及主流觀點

“背靠背”條款在我國立法層面並沒有明確規定，對於該條款的性質一直存在爭議，一種觀點基於《民法典》第一百五十八條規定:“民事法律行爲可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行爲，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行爲，自條件成就時失效。”之規定認爲此類條款爲附條件條款;另一種觀點基於《民法典》第一百六十條規定:“民事法律行爲可以附期限，但是根據其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行爲，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行爲，自期限屆滿時失效。”之規定認爲此類條款爲附期限條款。目前主流觀點及司法判例中，大多認爲此條款爲附條件條款。

1、濟南市中級人民法院(2019)魯01民終10060號民事判決書認定:“此爲'背靠背’條款，性質上屬於附條件的合同條款。該條款系雙方當事人意思真實表示，且無其它導致條款無效的因素，應爲有效條款。”

2、河南省安陽市文峯區人民法院(2017)豫0502民初2703號民事判決書認定:“原、被告簽訂的分包合同第六條第六項，是目前建築市場業主拖欠工程款現象日趨普遍的市場環境下，承包方爲轉移業主支付不能的風險而在分包合同中設置的以業主支付爲前提的條款，該條款通常稱爲'背靠背’條款。該條款屬於平等民事主體間對自己民事權利的處置，也未違背《合同法》第五十二條的規定，應屬有效條款。”

二、司法實踐中對於“背靠背”條款效力的認定

如前所述，我國立法對於此類條款沒有明確的規定，但司法實踐中存在大量的類似案件，因此部分法院對於此類情形做出了相關規定。如《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規定:“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”《安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第11條規定:“非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作爲結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理:(一)承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。(二)承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。(三)承包人怠於向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。”

上述僅是地方法院的相關規定，“背靠背”條款在司法實踐中的適用仍存在不一致的情況，法院往往會依據個案的具體約定、舉證責任的分配、當事人之間的權利義務做出不同的認定。

1、直接認可“背靠背”條款的效力

山東省濟南市中級人民法院 (2014)濟民五終字第182號民事判決書認定:“山東路橋公司總包的濟寧市太白樓西路樑濟運河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達兩億多元，若山東路橋公司在未收到業主支付款前需要向分包方預先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業主支付分包工程的款項後再支付給重慶智翔公司，有利於合同的順利履行，也相當於雙方分擔了風險。雖然重慶智翔公司施工的工程已經竣工並交付驗收合格，山東路橋公司也已經申請業主支付相應的款項，但業主是否支付對應款項，決定着山東路橋公司的付款條件是否成就，決定着重慶智翔公司的付款訴訟請求應否得到支持。”

2、認可“背靠背”條款的效力，但需總承包人證明其已積極向建設單位主張權利

江西省南昌經濟技術開發區人民法院(2016)贛0192民初492號民事判決書認定:“該約定是總包商爲轉移業主支付不能的風險，而在分包合同中設置以業主支付爲前提的條款，通常稱爲'背靠背’條款，有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，並舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍尚未就分包工程付款。”

3、“背靠背”條款屬於對付款條件約定不明

成都市金牛區人民法院(2018)川0106民初4657號判決書認定:“雖合同約定'工程款的支付按建設單位實際撥付工程款的比例同步支付，保脩金的退還及支付時間按建設單位與成都市建四公司簽訂的合同及補充協議要求同步’，但該條約定並未明確建設單位的名稱，也未明確建設單位撥付工程款的具體時間、條件、比例及方式。同時，成都四建公司也未將其與建設單位簽訂的施工合同及補充協議作爲案涉合同的附件，無法確定雙方約定的付款時間及比例，該約定不明。”

4、直接否定“背靠背”條款的效力

北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第01260號判決書認定:“對於工程款的支付時間，上述協議均以第三方的驗收確認等作爲部分款項的付款條件。對該約定，本院認爲東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風險轉移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。”