第三節瑕疵請求規則

    第三節瑕疵請求規則

  一、瑕疵請求規則概述  (一)拍賣法上的瑕疵  瑕疵本意指微小的缺點，法律上使用“瑕疵”一詞時，通常指標

的物存在缺陷或轉讓的權利不存在、有欠缺等情況。②根據我國《產品質量法》、《消費者權益保護法》等相關法律的規定，產品存在缺陷

    ①無效。    ②

《民法通則》第58條第l款第5項規定：違反法律或者社會公共利益的民事行爲

參見辭海編輯委員會：《辭海》，上海辭書出版社l999年版，第3463頁。

第二章  特殊拍賣實體規則研究I  87

是不能容忍的，生產者或銷售者理所當然應當爲產品的缺陷承擔責任。但拍賣法上的瑕疵卻有着特殊的含義和意義。首先，拍賣法上的瑕疵與請求權相關聯，不能產生請求權的拍賣標的缺陷不屬於拍賣法上的瑕疵。拍賣標的往往是一種特殊商品，所謂特殊是指這些拍賣標的在拍賣前都已經過人們一定時期的使用、存放，或者在商品市場上幾經流轉，它們存在這樣、那樣的缺陷不足爲奇，只要委託人

  或者拍賣人事先將-j這、些缺陷告知競買人，就不屬於拍賣法上的瑕疵。  在此意義上，熱賣法上數盥越指應當告知而沒有告勉的拍賣楚的  ～的缺陷。其次，拍賣法上的瑕疵不包括可能造成人身損害或者他人  財產損害①的拍賣標的的缺陷。根據我國相關法律規定，因產品存厶n艫∞

  在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者和銷售者乏!翟毿

  竺堂要挈鐾竺責仨，?姿種責瞪因麴l拍塞查墓匣豁魚童籤至三譬瑟

  旦堂因爲告塑而魑，在此意義上，拍差法上．的瑕疵僅指可能覆冥    。／，  ’霪人蒙受拍賣標的本身價值損失的缺陷0、  ～—～一’  ^一

    拍賣法上的瑕疵可能是真僞瑕疵，如競買人被告知拍賣標的是  達。芬奇的畫，實際上卻是徹頭徹尾的贗品；拍賣法上的瑕疵可能是  數量瑕疵，如拍賣人和／或委託人對拍賣標的數量言之鑿鑿，實際上  卻短斤缺兩；拍賣法上的瑕疵也可能是權利瑕疵，如競買人被告知拍  賣標的屬於委託人，實際上委託人對於拍賣標的根本沒有處分權等，  瑕疵可能在方方面面產生，且瑕疵總是圍繞拍賣標的而產生。總之．  一切應當告知而沒有告知且足以使買受人蒙受經濟損失的拍賣標的  的缺陷，均屬拍賣法上的瑕疵。

    (二)瑕疵請求權

    瑕疵請求權是指買受人對於拍賣人和／或委託人能夠請求一定給付的權利。瑕疵請求權因拍賣法意義上的瑕疵而產生，屬於救濟性請求權，即因權利人所享有的物權或者債權受到了不法傷害，權利人通過請求去獲得救濟。瑕疵請求權又屬於實體法上的請求權，請求權人可以要求被請求權人恢復原狀、賠償損失等。請求權人既可

    ①此處“他人財產損害”是指缺陷產品以外的其他財產損害。參見《產品質量法》第    ，29條b

    ②參見《產品質量法》第29條和第30條、《消費者權益保護法》第40條。

881中國拍賣法律制度研究

以直接向被請求權人主張這一權利，也可以通過司法途徑主張這一權利。

    瑕疵請求權的權利人是買受人(競買人)。競買人在參與競買前或參與競買時，有權知道可能影響拍賣標的價值的所有瑕疵，如果這些瑕疵因他人的過錯被隱蔽了，該競買人在成爲實際買受人時，就有權爲自己因此而蒙受的損失主張權利。我國《拍賣法》第61條第1款規定：拍賣人、委託人違反本法規定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權向拍賣人要求賠償；屬於委託人責任的，拍賣人有權向委託人追償。該法第35條規定：競買人有權瞭解拍賣標的的瑕疵，有權查驗拍賣標的和查閱有關拍賣資料。

    瑕疵請求權的義務人是拍賣人和／或委託人。相對於買受人的瑕疵請求權，拍賣人和／或委託人負有告知瑕疵的義務。拍賣人應當將自己旦知或者應知的拍賣標的的瑕疵告知競買人，委託人應當將自己明知或者應買而!1賣標的的瑕疵告知拍賣人，否則，即應對瑕疵造成的損害承擔責任。我國《拍賣法》第18條第2款規定：拍賣人應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵。第27條規定：委託人應當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵。我國《拍賣管理辦法》第3"1條規定：拍賣企業有權查明或者要求委託人書面說明拍賣標的的來源和瑕疵；拍賣企業應當向競買人說明其知道或者應當知道的拍賣標的的瑕疵。

    以上買受人(競買人)的權利以及拍賣人和／或委託人的義務一一對應，獨立存在。在拍賣實踐中，競買人是否就拍賣標的的瑕疵要求過拍賣人和／或委託△些明，於毒贏’嘉吳享r糯豐蕊兩兩瓣壁冠黷蒔量廄律∑贏’：穗(麗確嚆莉瓣

疵，但拍賣人和／或委託人不能以競買人未主動要求說明而推卸自己的責任。

    瑕疵請求權不同於產品責任請求權。①其一，瑕疵請求權起因於責任人未履行告知義務，從而未提供給權利人有權期待的經濟價

    ①此處“產品責任請求權”是指產品用戶、消費者根據<產品質量法>、<消費者權益保護法》等法律而擁有的請求產品生產者、銷售者損害賠償的權利。

第二章  特殊拍賣實體規則研究l 89

值；產品責任請求權起因於責任人未提供合格的產品，從而未提供給權利人有權期待的人身、財產安全。其二，瑕疵請求權因責任人履行告知義務或“聲明不保證”而不復存在，但責任人履行告知義務一般不能影響產品責任請求權，責任人更不能通過“聲明不保證”豁免自己的產品責任。①其三，相對於瑕疵請求權的責任以存在過錯爲前提，遵循無過錯無責任原則；而相對於產品責任請求權的責任已日益趨向於嚴格責任制，即無過錯責任制。

    (三)瑕疵請求規則的原理

    在諸多拍賣法律規則中，瑕疵請求規則是產生較晚的規則之一。在拍賣歷史上的較早時期，競買人僅享有查驗拍賣標的之權，而對於拍賣標的中難以發現的瑕疵並無請求賠償的權利。瑕疵請求規則是隨着商業法制的發達而產生的。隨着商業法制的發達，有關保護產品用戶和消費者權益的立法大量涌現，在這些立法中，有兩方面的權利不可忽視：其一是產品用戶和消費者有了解商品真相的權利；其二是產品用戶和消費者有索賠的權利。這些權利影響拍賣方式的結果便形成了瑕疵請求規則。

    瑕疵請求規則是依賴過錯責任理論和擔保責任理論而確立的。    過錯責任理論是確立瑕疵請求規則的理論基礎之一。人要爲自己的過錯承擔責任。所謂過錯是指行爲人的主觀狀態，表現爲故意或者過失。故意是較爲明顯的主觀過錯，反映在瑕疵請求規則中，就是拍賣人和／或委託人明知拍賣標的有瑕疵，卻有意向競買人隱瞞，致使競買人在不明真相情況下購得拍賣標的。例如，1993年上海某拍賣行擬拍賣標明作者爲吳某的《毛澤東肖像》畫一幅，拍賣會舉行前，吳某在該拍賣行印製的《圖錄》中發現了這幅畫，遂立即聯繫該拍賣行，明確指出該幅畫並非自己的作品，而是他人假冒其署名的僞作，但拍賣行出於商業利益的考慮，對吳某的聲明未予理睬，且未向競買人說明真相，即屬於故意隱瞞瑕疵。過失是較爲隱晦的主觀過錯，反映在瑕疵請求規則中，就是拍賣人和／或委託人應當知道拍賣

  ①“聲明不保證”對瑕疵請求規則影響重大，在一定程度上構成瑕疵請求權的障礙。對“聲明不保證”將在下文中論述。

901中國拍賣法律制度研究

標的有瑕疵，卻由於自己的疏忽而未盡告知義務，致使競買人在不明真相的情況下購得拍賣標的。對於過失的指控通常要滿足三點：(1)責任人有盡到合理注意的義務；(2)責任人違背了該義務，即確有疏忽之處；(3)由於責任人的疏忽，致使權利人在不明真相的情況下購得拍賣標的。

    採用拍賣方式時，盡到合理注意，告知存在的瑕疵，於維持交易的公平格外重要。因爲，拍賣方式是通過買方競爭確定價格，只有全體競買人事先知道了拍賣標的的所有瑕疵，他們在競爭過程中才可能考慮這些瑕疵，如此產生的成交價纔可能是合理的。反之，必然產生價格虛高。

    過錯責任理論要求拍賣人和／或委託人盡到合理注意的義務，它以“應該知道”作爲標準判斷拍賣人和／或委託人是否存在過錯。那麼，如何理解“應該知道”呢?通過合理注意就能發現瑕疵往往需要一些特殊的知識水平和長時間的觀察，如知識產權的瑕疵、文物古玩的瑕疵、名人字畫的瑕疵等，沒有一定的知識水平是難辨真僞的，因此，以平常人的知識水平來衡量是否“應該知道”是不切實際的，也是不合理的。是否“應該知道”應以拍賣人和／或委託人所處的特殊地位來考量。例如，如果委託人是古董收藏家，他就應當有超出常人的辨別古董真僞的能力，他應該知道的內容相比常人應該知道的內容就要廣泛、深入得多；如果委託人是某專利權人，他就應該知道自己的專利是否已經過期i奎日果拍賣人是專營字畫拍賣的，他就應該知道字畫的基本鑑別等。另外，拍賣人和／或委託人相比競買人有更毿1解拍賣標的的機會，法律上推定其應該知道拍耋標的的瑕疵。——蓰滔強拜畝勰確豆鹼甬琢兩預麗而手藏基礎。拍賣標的也是商品，拍賣人和／或委託人應當爲其出售的拍賣標的承擔擔保責任。競買人在參與競買時，有理由期望拍賣標的具有某種價值，在拍賣標的符合拍賣人和／或委託人擔保內容的前提下，該期望的價值與拍賣標的的實際價值是相一致的。但如果拍賣標的不符合拍賣人和／或委託人擔保的內容，情況就會完全相反，與拍賣人和／或委託人擔保不符合的內容就構成拍賣標的的瑕疵。所以，瑕疵責任又被稱爲瑕疵擔保責任。

第二章  特殊拍賣實體規則研究l  91

    拍賣人和／或委託人對拍賣標的的擔保分爲明示擔保和默示擔保。明示擔保源自拍賣人和／或委託人對拍賣標的所有權、質量、數量、規格、性能等所作的聲明或陳述，如果拍賣人和／或委託人有過此種聲明或陳述，就應擔保拍賣標的與此種聲明或陳述是相一致的。例如，拍賣公告中稱某一文物是漢代的，就應保證文物是漢代的，東漢還是西漢可以不加追究，但如果買受人實際購得的是清代文物，他就可以追究拍賣人的擔保責任。拍賣人和／或委託人就拍賣標的所作的聲明或陳述越細緻，擔保責任也就越具體。明示擔保不強求書面形式，口頭聲明或陳述也構成明示擔保。明示擔保在拍賣中普遍適用，無論競買人看重的是拍賣標的的交換價值還是使用價值，明示擔保都構成拍賣人和／或委託人的確定責任。

    默示擔保直接基於法律的效力，屬於隱含在法律效力之中的對拍賣人和／或委託人出售拍賣標的的強制性要求。如果拍賣人和／或委託人意圖銷售某拍賣標的，就應擔保該拍賣標的適合於銷售，特定的拍賣標的應該能夠適用於特定的用途。例如，如果拍賣標的是洗衣機，就應擔保它能洗滌衣物；如果拍賣標的是電冰箱，就應擔保它能用於冷藏食品；如果拍賣標的是水下照相機，就應擔保它能用於水下攝影等。競買人對於默示擔保的內容有着十分的期待，但應認識到默示擔保在拍賣方式中的適用範圍會受到一定限制。其一，拍賣是一種特殊買賣，拍賣標的也不同於一般商品，因此，期待拍賣標的具有良好的品質可能是不切實際的；其二，拍賣標的的交換價值無法

二、瑕疵請求權的障礙

    (一)拍賣人和／或委託人無過錯

    拍賣人和／或委託人無過錯構成瑕疵請求權的實質性障礙。瑕疵責任屬於過錯責任，買受人主張瑕疵請求權是以拍賣人和／或委託人有過錯爲前提的，如果拍賣人和／或委託人能夠證明自己無過錯，買受人的瑕疵請求權在法律上就難以成立。在拍賣實踐中，過錯表現爲下述兩個環節的結合：其一，拍賣人和／或委託人明知拍賣標的

92  』中國拍賣法律制度研究

有缺陷或者應該知道拍賣標的有缺陷；其二，拍賣人和／或委託人故意向競買人隱瞞了缺陷或者因爲過失向競買人隱瞞了缺陷。上述任何一個環節不成立，都能夠成爲瑕疵請求權的障礙。

    無過錯並非以拍賣標的無缺陷爲前提。拍賣標的存在缺陷是正常的，如拍賣缺胳膊少腿的傢俱，或者拍賣缺頁、破損的圖書等，但拍賣人和／或委託人隱瞞這些缺陷是不允許的，拍賣會舉行前，拍賣人和／或委託人應當確保所有競買人完整地瞭解缺陷，不應有任何隱瞞。可見，過錯並非針對缺陷是否存在，而是針對缺陷是否被告知。    無過錯也並非意味一切缺陷已被告知。如果拍賣人和／或委託人的確不知道並且不應該知道拍賣標的有缺陷，則未告知不能算過錯。拍賣標的的缺陷可能隱藏得很深，瞭解拍賣標的的缺陷可能超出了拍賣人和／或委託人的認知能力，如此，客觀上即使拍賣標的存在缺陷，拍賣人和／或委託人也無須爲此承擔責任。可見，過錯並非針對未告知的缺陷，而是針對應當告知而未告知的缺陷。

    (二)買受人自己的過錯

    買受人自己的過錯是構成瑕疵請求權的又一障礙，如果爭議缺陷是由於買受人自己的理解或行爲導致，針對該缺陷的瑕疵請求權不成立。買受人自己的過錯主要包括：疏忽、誤解、不當行爲等。    疏忽是指未給予應有注意而導致的不周密、不細緻。買受人的疏忽可能導致其未注意已聲明的缺陷。例如，某拍賣行在拍賣一批緝私物品時，曾聲明該批貨物因受潮而有少許黴斑，買受人當時因與他人閒談未注意到此聲明，則買受人事後不能因拍賣標的有黴斑而主張瑕疵請求權。又如，某拍賣行在拍賣一幢房屋時，曾聲明該幢房屋在地震時曾受到損傷，後雖經修補，但可能仍留有某些內部管道損傷未及修復，而買受人因爲現場氣氛而激動，未留意到此聲明，則買受人事後不能因此內部管道損傷而主張瑕疵請求權。但另一方面，拍賣人和／或委託人對缺陷的陳述、聲明等應當以足以引起競買人注意的方式作出，並應確保覆蓋所有競買人，不得有意造成競買人疏忽。例如，不得在競買人必讀的文件中閉口不提缺陷，卻只在競買人可看可不看的附件中輕描淡寫地提到缺陷。但如拍賣人和／或委託人確已履行了義務，則買受人應爲自己的疏忽承擔責任。

第二章  特殊拍賣實體規則研究I  93

    誤解是指對某些事實的錯誤性看法。買受人的誤解可能直接導  致拍賣標的“缺陷”的產生，而此類缺陷不能作爲瑕疵請求權的依  據。例如，拍賣行稱拍賣標的是中國古代文物，而買受人卻誤認爲是  中國唐代文物；拍賣行稱某汽車是一位不願透露姓名的政府要員的  座車，而買受人卻誤認爲是總統座車。誤解所產生的缺陷是虛擬的  缺陷，這類缺陷原本是不存在的，造成缺陷產生的責任在買受人，故  買受人不能因此主張瑕疵請求權。當然，作爲另一面，拍賣人和／或  委託人也應以誠相待，儘可能地避免使用足以引起競買人誤解的語  言或文字。

    不當行爲是指足以產生後果的不適當作爲或不作爲。買受人的  不當行爲也可能製造缺陷，如毀損、污染拍賣標的等。如果買受人明  知缺陷是由於自己的不當行爲而形成的，則主張瑕疵請求權屬於誣  告。但問題在於買受人對自己的不當行爲可能沒有知覺，這時瑕疵  請求權是否成立就決定於缺陷的形成時間。拍賣人和／或委託人對  於拍賣標的賣出後形成的缺陷不負責任，也沒有告知義務，即買受人  接受拍賣標的後形成的缺陷，買受人喪失瑕疵請求權。當然，這裏還  會產生一系列的實踐問題。例如，誰對拍賣標的缺陷形成的時間負  有舉證責任?誰對不當行爲負有舉證責任?不當行爲的標準是什  麼?由於時間因素必然形成缺陷時拍賣人和／或委託人是否有告知  義務?這些問題的解決涉及更大範圍的討論。

    (三)顯而易見的缺陷

    顯而易見的缺陷是指拍賣標的的缺陷十分明顯，一個智力正常  的人加以一般的注意就能夠發現的缺陷。實踐中，經常發生拍賣有  顯而易見缺陷的拍賣標的的情形，當拍賣標的是收藏物品時尤其如  此。例如，拍賣標的是在戰亂中被毀損一角的油畫，或者拍賣標的是  在過去的使用中被折斷扶手的紅木太師椅等。這些拍賣標的存在缺  陷無須證明，問題是買受人是否可以因爲上述明顯的缺陷主張瑕疵  請求權。對此有正反兩種不同的觀點。正方的觀點是：凡是缺陷就  應主動、明確地告知，未盡此義務者不得對抗瑕疵請求權。反方的觀  點是：如果拍賣人已經爲競買人檢驗拍賣標的提供了方便，競買人理  應審慎地檢驗拍賣標的，對於顯而易見的缺陷，買受人沒有瑕疵請}

筆者支持反方的觀點。筆者認爲．拍賣人和／或委託人的義務是

告知缺陷，告知的方法足多種多樣的．如聲明、陳述、指出．擻示等．拍

賣法定程序中的展示也是告知的方法之一。如果拍賣人接照{宏律規

定對拍賣標妁進行了充分的展示．而竟買人由於自身的原因來艙前

去檢驗拍賣標的．或者雖然去了．卻未給予應有的注意．則他成爲買

受人後不得圍顯麗鱘見的缺陷主張瑕疵請求權。邱如果缺陷屠明顯

的t且經過了充分的展示．應推定競買人i0繪知擊丁塊鵑．這種缺陷

不再陶成{F1賣擊上的刪疵；知此推定在一齡國家的法神中有明確的

根據。例如，(焚圍絨一商法典)第二綰第316殺第3救規定：締結合

同前，如果買方已按自已妁願望充分檢臉了商最．或拒絕撿驗商品

時，對鄢些經檢驗即可發覡的缺陷就不存在擔保問甩。‘法國民法

典)第1“2殺規定：出賣人對於明顯的且買方自己能發現的瑕班，不

負擔保責任·我閆法律填來衛類似明文輥定，但其中辱理足一脈相

。。蘭±要苧，翌三苧要警巴望蔓陷，展示：粵炅一種告知，世根新合

理推論的告知，在此基礎上．買受人耐瓔疵請湯到障礴。

    (四)

    聲明

的真僞或

賣標的的真僞或品質不予保證，井在不保證的範圍內免艨自己的貪

任。聲明不保證向所有竟買人伶達了這樣一種信息：相關拍賣標妁

可艙有直僞或品質問題，競買人應當謹慎行事。聲明不保證掾志着

鳳險的轉移，一旦捕賣人和／或委託人作出聲明，買受人在不保證曲

範圍內將自行承擔拍賣標的存在塊陷的鳳險。聲明不保證意味着貪

任曲解膝，硒過聲明不保證．拍蠹人和／或委託人解除丁不保證範圍

內的瑕疵擔保齎任。

    聲明不保證柯戚瑕疵請求權的障礙，這是我國拍賣詿律樹度的

確窟規劃a我國‘拍賣法)第61殺第2救規定：拍賣人、委託人在拍

賣前聲明不能保證拍賣標的的真僞或者品質妁．不承擔瑕皮掃保

第二章  特殊拍賣實體規則研究l 95

  聲明不保證雖然能夠達到免除拍賣人和／或委託人瑕疵責任的效果，但實踐中應當特別關注下述兩方面問題：其一，根據我國法律規定，能夠通過聲明不保證免除責任的瑕疵僅指基垡瑕疵和暹裏瑕魁蒼氳插數量瑕疵揪I髕疵笠苴地種類的瑕疵，即拍賣人孤／或委託人不能通過聲明不保證免除自己除真僞或若吾顬以外的其他瑕疵

責任。其二，聲明不保證只能在拍賣人和／    、

標的存在缺陷的情況下方能起到免責作用

賣人

已經知道或者應當知道拍賣標的存在缺陷，他們無權通過聲明不保證免除自己的瑕疵責任。爲此，我國《拍賣管理辦法》第53條第2款規定：拍賣企業、委託厶明確知道或應當知道拍賣標的有瑕疵時，免責聲明無效。

三、瑕疵請求規則的實踐評述

  (一)不保證條款問題

  拍賣實踐中，人們往往將“不保證條款”與“聲明不保證”混爲一談，認爲兩者同屬國家法律規定，具有同等效力，這實在是一種誤解。關於‘‘聲明不保證”，前面已有論述，它明確地規定在我國法律之中，屬於我國拍賣法律制度中的確定規則，具有當然的法律效力；而“不保證條款”卻不然，“不保證條款”來自於拍賣企業製作的規範性文件，此類文件可能使用各種不同的名稱，諸如“拍賣規則”、“業務規則”、“業務規定”、“拍賣指南”、“買家須知”等，但萬變不離其宗，“不保證條款”屬於企業拍賣規則的內容，屬於拍賣企業單方的意思表示。

  拍賣企業總是習慣於運用“不保證條款”免除自己的經營責任，這種做法在拍賣實踐中經常使用。有文章評論說：“索士比、佳士得公司在拍賣規則中都有不保證條款：公司、公司的僱員或代理人對任何拍品之作者、來歷、日期、年代、歸屬、真實性或出處所作的任何說明，或對說明中的任何其他錯誤，或對任何拍品的任何瑕疵或缺陷，概不負責，並無對任何拍品作出保證。朵雲軒藝術品拍賣公司、中國嘉德國際拍賣有限公司等在拍賣規則中，對擔保這一條款也有類似

961中國拍賣法律制度研究

的表述。”①時至今日，這類“不保證條款”依然在我國大多數拍賣企業製作的規範性文件中大量存在。例如，《中國嘉德國際拍賣有限公司拍賣規則》規定：本公司對拍賣品的真僞及／或品質不承擔瑕疵擔保責任。競買人及／或其代理人應親自審看拍賣品原物，自行了解有關拍賣品的實際狀況，並對自己競投某拍賣品的行爲承擔法律責任。本公司鄭重建議，競買人應在拍賣前，以鑑定或其他方式親自審看擬競投拍賣品原物，自行判斷該拍賣品是否符合其描述，而不應依賴本公司拍賣品圖錄以及其他形式的影像製品和宣傳品之表述作出決定。②《上海鴻海商品拍賣有限公司拍賣規則》規定：拍賣公司對拍賣品的真僞及／或品質不承擔瑕疵擔保責任。競買人及／或其代理人應親自審看拍賣品原物，對自己競投某拍賣品的行爲承擔法律責任。拍賣品圖錄中的文字、參考價、圖片以及其他形式的影像製品和宣傳品，僅供競買人蔘考，並可於拍賣前修訂，不表明本公司對拍賣品的真實性、價值、色調、質地、有無缺陷等所作的擔保。拍賣公司及其工作人員或其代理人對任何拍賣品用任何方式(包括證書、圖錄、幻燈投影、新聞載體等)所作的介紹及評價，均爲參考性意見，不構成對拍賣品的任何擔保。拍賣公司及其工作人員或其代理人毋需對上述之介紹及評價中的不準確或遺漏之處負責。③《中國寧波金橋拍賣有限公司拍賣規則》第4條規定：本公司不承擔拍賣標的瑕疵擔保責任，且僅以標的現狀進行拍賣，本公司所提供的有關標的資料也只供競買人蔘考。競買人有權瞭解拍賣標的，閱讀有關資料，並在拍品展示期實地查勘，但競買人一旦參與競買，即表明已完全瞭解並接受標的現狀(包括瑕疵)。④

    所有這些“不保證條款”都堅持一個共同的命題，即拍賣企業不承擔拍賣標的的任何瑕疵擔保責任。支持這一命題的理由有二：其一，所有競買人應當清楚，拍賣是以拍賣標的現狀爲基礎進行的買

    ①鄭鑫堯：《“不保證條款”與打假》，載<解放日報》1996年3月11日第ll版。

    ②參見《中國嘉德國際拍賣有限公司拍賣規則>第5、32條。轉引自鄭鑫堯主編：《拍賣實用手冊：法律與規則>，上海財經大學出版社2004年版，第l62一l73頁。

    ③參見<上海鴻海商品拍賣有限公司拍賣規則》第5、30、31條。    ④參見《中國寧波金橋拍賣有限公司拍賣規則》第4條。

、

第二章  特殊拍賣實體規則研究l  979

賣，拍賣人已安排競買人查驗過拍賣標的，一旦參與競買，即表明競9買人已完全瞭解並接受標的現狀(包括瑕疵)，因此拍賣人無須承擔j瑕疵擔保責任。其二，拍賣人對拍賣標的所作的任何宣傳、介紹、評、價等，哪怕確有錯誤，僅供競買人蔘考，不構成拍賣人對拍賣標的的任何擔保，因此拍賣人也不承擔任何瑕疵擔保責任。    q    如此“不保證條款”能夠達到拍賣人希望其達到的效果嗎?不魯能。筆者認爲，拍賣人制作如此“不保證條款”，有兩方面誤解。其．!：J一，拍賣人誤認爲“不保證條款”具有法律規範的效力。考察各拍賣P企業的拍賣規則，當涉及“不保證條款”時，其行文、語氣都有點立法的意味，不少拍賣企業也的確將自己製作的拍賣規則視爲法律。這rr是錯誤的。在我國，只有立法機構或者立法機構授權的機構可以制習定法律，而且不同的立法機構或者其授權的機構在制定法律時還受’其職權限制。拍賣企業既非立法機構，也非立法機構授權的機構，它只是拍賣法律關係的當事人之一。因此，拍賣企業可以製作“不保L一

證條款”，但“不保證條款”無絲毫法律規範的效力。其二，拍賣人誤一／認爲自己已將“不保證條款”告知了競買人，競買人當然應當受“不整．保證條款”約束。的確，“不保證條款”可以作爲合同條款約束競買。人，競買人在不保證範圍內所遭受的瑕疵損失，拍賣人不負責任。但習是，“不保證條款”不是當然的合同條款，它作爲合同條款約束競買》人葚薷耍磊躉二重磊蒺萘祥麗j雲五冤蒺條件諸如：爲競買人(買受向人是需要滿足一些先決條件的，這些戔迭條件諸如：爲競買人(買受H人)所知曉、理解和接受；內容公正、合理；不違反法律、法規和公共墨秩序魯■辯隔蘧垂魂瓢件，不難發現“不保證條款”存在重大缺，陷。冶兔，“不保證條款”出自拍賣企業單方面製作的拍賣規則，它?僅是拍賣企業單方的意思表示，雖然不能一概否定它可能已被告知1El

大競買人的風險，tt不保證條款’’支持拍賣人對自己的過錯不負責晶

八

981中國拍賣法律制度研究

擔責任，而且對於可以或者已經發現的真僞和品質瑕疵也不承擔責任，甚至對存在於拍賣標的上的任何瑕疵均不承擔責任，這不禁使人產生疑惑，而如果這種狀況允許存在，且可以以法律爲其後盾的話，拍賣企業在市場交易中除了獲得利益外還承擔什麼市場責任?

    綜上所述，筆者認爲，存在於我國拍賣企業製作的拍賣規則中的“不保證條款”，因其違反我國《拍賣法》確立的原則和相關規定，應當廢止。作爲市場一分子的拍賣企業應當擔負起自己的市場責任來，並在法律允許的範圍內合理地規避自己的市場風險。法律是公正的，法律要求公正，任何以一己私利，妄圖在市場交易中只享受權利不承擔義務的做法，都只能是自欺欺人。

    (二)“聲明不保證”的法定限制問題

    通過“聲明不保證”免除瑕疵擔保責任，是拍賣法律關係中法律責任構成的一大特徵。但“聲明不保證”的範圍是否可以被擴大到無限?是否應當爲“聲明不保證”的效果設置一些限制?這不僅涉．及法律的解釋問題，也是一個重大的實踐問題。

    要明晰“聲明不保證”的法定範圍，首先要了解它作爲一項法律規則出臺的理由。“聲明不保證”被《拍賣法》接受並非沒有阻力，按《產品質量法》、《消費者權益保護法》等相關法律所建立起來的法律制度，擔保是與出售商品伴生的，從消費者、客戶利益出發，出售商品必須有擔保，不能夠保證的商品不允許進入流通環節，因此，“聲明不保證”不能免除生產者或者銷售者的責任。“聲明不保證”之所以被我國《拍賣法》接受，是考慮到拍賣市場的實際情況。前文述及， i‘拍賣標的屬於特殊商品範疇，其多樣性和複雜性導致對許多拍賣標的而言，即使相當努力亦難辨真僞或品質。以藝術品爲例，“從古至今，還沒有一套公認的、科學的儀器來鑑別真假，完全憑有經驗的大師來鑑定，即使著名的專家、權威，其鑑定結果也不能作爲‘終審’，往往幾位專家鑑定就會有幾種說法”①。如此情形，如禁止這些拍賣標的出售，拍賣市場會遭受過度打擊；如允許這些拍賣標的出售，則拍賣人和／或委託人始終處於擔保責任的威脅之下。正是出於合理

①鄭鑫堯：《“不保證條款”與打假》，載<解放日報》1996年3月Il日第ll版。

第二章  特殊拍賣實體規則研究l  99

1笪拍賣當事人權利義務的良好願望，從維護拍賣市場健康發展的角度出發，纔有了“聲明不保證”的出臺。《拍賣法》第61條規定：拍賣人、委託人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真僞或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。

    任何法律條文的正確性、合理性，均需通過實踐檢驗。但“聲明不保證”出臺以來，其市場效果很不理想，立法者合理平衡拍賣當事人權利義務、維護拍賣市場健康發展的良好願望，被一些別有用心的市場手段扭曲了，公正的法律機制在這些市場手段面前表現得束手無策，立法目的難以達到。

    市場手段之一是，任意擴大不保證的範圍，聲明對拍賣標的的所有瑕疵均不負擔保責任。當下，各拍賣企業製作的拍賣規則中的“不保證條款”就是這一市場手段的具體體現。將不保證的範圍擴展到“真僞或品質”以外的所有瑕疵，是對《拍賣法》中“聲明不保證，，

  的嚴重扭曲。前述已論及，衛明不保證’’合理性的基礎是，當今科

  學發展的水平尚無法判斷某蓮蕊舀磊而麗再萋諒面歷i頁萎暮佔弓焉享_—一氆幫墮翌裏塹亟互互夏磋醢洹面磁面弱石麗

陷，豎△塑／或委託人並無過錯，故可以通過聲明不保證而免責。那麼，哪些瑕疵的存在與香蓖“當今科學發展的水平尚無法判斷”的呢?實踐證明，只可能是“真僞或品質”瑕疵。所以，我國《拍賣法》將“聲明不保證”的範圍嚴格限定爲“真僞或品質”，任何其他類型的瑕疵都不在“聲明不保證”的範圍之內。一些拍賣企業看丟模糊這一界線，任意擴大“聲明不保證”的範圍，是極端的不負責任。試問。揖賣人和／或委託人對於拍賣標的數量瑕疵也可以聲明不保證嗎?拍賣標的的數量也是“當今科學發展的水平尚無法判斷，，的嗎?拍賣人和／或委託人對於拍賣標的權利瑕疵也可以聲明不保證嗎?拍賣標的是不是自己的或者自己有無處分權也是“當今科學發展的水平尚無法判斷”的嗎?

    市場手段之二是，拍賣人和／或委託人明知拍賣標的有假或者品質有缺陷，卻故意掩蓋真相，並作出一份帶有中性色彩的不保證聲明，將可能的損失和所有的責任統統甩給競買人(買受人)。這一市場手段極具欺騙性，如果競買人(買受人)也看出了其中的缺陷，可

100  J中國拍賣法律制度研究

  能少受損失；如果競買人(買受人)不能看出其中的缺陷，就落入了，  陷阱之中，必將遭受損失，且失去了任何可以獲得救濟的機會。將  “聲明不保證”運用於掩蓋已知缺陷，是對《拍賣法》中“聲明不保證”  的又一嚴重扭曲行爲。按我國立法的初衷，“聲明不保證”針對的是  一些難以確知真僞或者品質缺陷的拍賣標的，是因拍賣市場的特殊  性而設置的平衡措施，“盡到責任且難以確知拍賣標的的真僞或者  品質缺陷”，是作出“聲明不保證”的基本前提。如果明知拍賣標的  有假或者有品質缺陷，還以“聲明不保證”掩蓋，無異於對競買人的  欺詐。

    市場手段之三是，針對一些難以確知真僞或者品質缺陷的拍賣  標的，作出相互矛盾的正反兩種聲明，一方面強調拍賣標的是真的，  沒有品質缺陷；另一方面又強調對拍賣標的的真僞或者品質缺陷不  予保證。若干年前，在浙江省發生的一樁拍賣糾紛案中，拍賣企業的  行爲將這一市場手段表現得淋漓盡致。在該案中，某拍賣企業一方  面通過新聞媒介向公衆說明，包括張大千《仿石溪山水圖》在內的一  批畫作是百分之百的真跡，另一方面又向所有的競買人聲明，對包括  張大千《仿石溪山水圖》在內的一批畫作是否爲真跡不予保證。①該  拍賣企業這一別有用心的做法一經披露，立即引起人們的廣泛質疑，  “欺詐”、“設套”的譴責聲不絕於耳。如此“聲明不保證”是導致競買  人誤解的重要根源，因爲對於真跡的說明具有確定性，而不保證的聲  明只意味可能不是真跡，兩相比較、衡量，按概率選擇總是傾向真跡，  而這種選擇恰恰是錯誤的。

    市場手段之四是，在作出相互矛盾的正反兩種說明時，分輕重緩  急，以顯要方式重複、重點說明拍賣標的的優點，卻將不保證的聲明  一筆帶過。具體的做法可能是用一句輕描淡寫的口頭聲明表明不保  證的態度，也可能是將書面的不保證聲明夾帶在有關資料中分發。  更有甚者，一些拍賣企業習慣於將書面不保證聲明夾帶在一堆可看  可不看的材料中發給竟買人，不僅沒有強調，連句提示也沒有。如此  行爲的目的一目瞭然，因爲不保證聲明可能影響交易或者交易價格，

①參見《新民晚報》1996年3月16 E1。

第二章  特殊拍賣實體規則研究1101

  拍賣企業不希望競買人重視不保證聲明的內容和意義，不保證聲明  對這些拍賣企業來說僅是推卸法律責任的手段。

    上述種種市場手段有一個共同的特點，即均以《拍賣法》中的  “聲明不保證”規定作爲法律根據，有此堅強後援，拍賣企業無瑕疵  擔保責任之慮。筆者認爲，《拍賣法》考慮到拍賣市場中拍賣標的的  多樣性和複雜性這一現實情況，規定拍賣人、委託人在“聲明不保  證”後，免除瑕疵擔保責任，本無可非議。但應當意識到，如此規定  無異於授予拍賣人、委託人自我免除責任的權利，而這一權利的行使  不應當是無限制的，《拍賣法》中“聲明不保證”規定的缺陷正在於無  限制。這一缺陷在《拍賣法》實施後的不長時間內就已經暴露無遺，、}眠也引起了政府有關部門的關注。爲此，商務部頒發的《拍賣管理辦 f始Q法》第53條第2款規定：拍賣企業、委託人明確知道或應當知道拍賣!’、‘蝣糯疵時，免責聲明無效。該規定在一定程度上限制了“聲明份、ll垛保錳專；螽賣實踐中被濫用，但問題在於這一限制是不是充分的?隊11禾保證”在拍賣實踐中被濫用，但問題在於這一限制是不是充分的?愎移這一限制是否已解決了暴露在實踐中的所有I"．-1題?答案應當是否；蕊定的。

吖‘  筆者進一步認爲，前述種種市場-T-段均具有市場詐欺性質，與’P7《拍賣法》中“聲明不保證”的立法目的相悖。爲此，應根據公開、公    平、公正和誠實信用原則，爲“聲明不保證”設置充分、完善的限制。    這些限制應當包括：其一，不保證的效力應當嚴格限制在拍賣標的    “真僞和品質”的範圍之內，任何超出此範圍的不保證聲明無效。其    二，拍賣人和／或委託人明確知道或者應當知道拍賣標的存在缺陷    時，應當向競買人說明，並不得以不保證的聲明免除自己的瑕疵擔保    責任。其三，拍賣人和／或委託人一旦對拍賣標的是否存在缺陷作出    不保證的聲明，則不得再作出與其相矛盾的陳述或說明；在拍賣程序    進行中，任何相互矛盾的聲明、說明或陳述，均按對競買人有利的竺一    墨進行益■面蔟麗焉贏恧廁：耍翌籮而。    。聲明明確告知競買人，否則不發生不保證的效力。

    (三)是否存在瑕疵——證據的對抗問題

    買受人要想依照瑕疵請求規則主張權利，他首先就要證明未告    知的瑕疵確實是存在的。拍賣標的存在未告知的瑕疵，需要有證據

1021中國拍賣法律制度研究

來證明。根據我國《民事訴訟法》第63條規定，證據是認定事實的根據，證據的種類包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑑定結論、勘驗筆錄。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

    拍賣實踐中，圍繞是否存在未告知瑕疵的爭議最終往往形成證據對抗。這是因爲，此種爭議大多發生在文物、古玩、藝術品等的真假問題上。文物、古玩、藝術品等的真假問題是一個十分專門化的問題，這個問題的解決基本上是依賴權威專家的鑑定的，除此之外，難有更好的方法。一般情況下，如果有權威專家的鑑定結論，就能對未告知瑕疵是否存在作出肯定或者否定的回答，但事情也可能因此種鑑定結論而變得更加複雜。

    據報道，浙江中澳紡織有限公司(以下簡稱“中澳公司”)於1996年1月16日向杭州市中級人民法院遞交訴訟，訴浙江國際商品拍賣中心有限責任公司(以下簡稱“拍賣公司”)拍賣贗品。①l995年10月28日，九五秋季拍賣會在杭州舉行，拍賣會由拍賣公司主辦，協辦單位有中國美術學院、西泠印社、浙江美術家協會等。拍賣公司推出張大千先生的《仿石溪山水圖》，該畫右側有謝稚柳先生題跋，左側有徐邦達先生題跋。拍賣會上，經幾番競價，此畫最終由中澳公司以110萬元購得。事後因懷疑此畫爲贗品，中澳公司專程赴北京請書畫鑑定權威徐邦達先生、史樹青先生鑑定。徐邦達先生在鑑定書上寫道：“……審視乃爲摹本，裱邊上拙書之跋，本題在原畫上，今爲移裝於摹本左側。”史樹青先生在鑑定書上寫道：“張大幹仿石溪山水大立軸，自題參王叔明、黃子久畫法，此題與本幅內容大相徑庭，用筆設色毫無石溪本色，更乏王叔明、黃子久韻致。此幅所用顏料很髒，雖是大幅，內容顯得瑣碎。題款字體薄弱，無大幹先生之神采，圖章位置太高，油新、色浮，非五十年前所蓋。”以上兩位先生的鑑定結論

①參見《新民晚報》1996年3月16日。

第二章  特殊拍賣實體規則研究I  l03

很清楚：九五秋季拍賣會上的《仿石溪山水圖》是贗品。爲此，中澳公司與拍賣公司交涉，要求後者收回此畫。然而，中澳公司的要求被拍賣公司斷然拒絕，拍賣公司稱自己握有足夠的證據，證明《仿石溪山水圖》是張大千所畫真跡，事後拍賣公司出示了書畫界泰斗謝稚柳先生的親筆鑑定：“……壬申曾有人持來求鑑，並於此圖上題識，定爲真跡。近復有人持來證實前所爲題識，因再爲確定此圖爲真跡無疑。”至此，雙方各執一詞，互不相讓，遂引發訴訟。

    本案所涉鑑定人中，單從徐邦達、謝稚柳兩位先生而言，均爲我國書畫界泰斗、鑑定大家，素有“南謝北徐”之稱，作爲書畫真僞的鑑定人，只要有一人的鑑定，通常就能形成定論，而本案中卻同時有兩個人的鑑定，且鑑定結論正好相反。

    本案所表現出來的證據對抗問題在我國司法界並不少見，即使法定鑑定機構的鑑定結論也經常性地出現對抗，對此已有學者建議，對法定鑑定機構進行系統管理，強調申請鑑定的程序，區別當事人自行委託鑑定和人民法院委託鑑定，對人民法院委託鑑定的結論不隨意推翻，儘量防止出現一事(物)重複鑑定、多頭鑑定的不合理情形。對於一方當事人聘請的專家以個人名義出具的鑑定結論應慎重對待，如將專家的鑑定結論作爲證據看待時，專家應履行證人義務，以一允許的情況下出庭說明出具鑑定結論的理由，如出現專家的不同鑑定結論時，應對專家的鑑定結論進行權衡。

    我國的證據規則正在完善過程中，2001年最高人民法院出臺《關於民事訴訟證據的若干規定》，這對於解決拍賣糾紛中因瑕疵是否存在而產生的證據對抗，對於引導拍賣企業正確認識自己的瑕疵責任，均具有積極意義。實踐中，有些拍賣企業認爲，就拍賣標的是否存在瑕疵而言，當專家的鑑定結論有異議時，結論應當有利於拍賣企業，即買受人失去與拍賣企業交涉的權利。對照《關於民事訴訟證據的若干規定》，這種認識是沒有法律根據的。《關於民事訴訟證據的若干規定》第77條規定：人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大於其他書證；物證、檔案、鑑定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大於其他書證、視聽資料

1041中國拍賣法律制度研究

和證人證言；原始證據的證明力一般大於傳來證據；直接證據的證明力一般大於間接證據；證人提供的對與其有親屬或者其他密切關係的當事人有利的證言，其證明力一般小於其他證人證言。第73條規定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。據此，筆者認爲，當專家的鑑定結論有異議時，應當考慮下列因素：其一，作出鑑定結論的專家與拍賣企業和／或拍賣標的的瑕疵之間有無利害關係；其二，專家鑑定結論在證明力排序中的序位；其三，專家鑑定結論的針對性和權威性；其四，專家鑑定結論的合理性和多寡；其五，專家鑑定

律規定中的“損害”呢?的確，有未告知瑕疵的拍賣標的並不像能夠造成人身、財產損害的商品那樣，給買受人的人身或者其他財產造成損害，換言之，如果給買受人的人身或者其他財產造成損害的話，就要追究侵權人的產品責任了。

    筆者以爲，《拍賣法》上述規定中的“損害”應當指由未告知瑕疵帶來的拍賣櫥的查身生企值佔駒誠損。拍賣的價格形成是通過買方競價完成的，如果拍賣人、委託人已告知拍賣標的的缺陷，競買人在競價過程中就會考慮這些缺陷，從而約束報價；反之，競買人在競價過程中就會將拍賣標的誤認爲是無瑕疵的，報出的價格沒有來自瑕疵的約束。這一機制說明，存在未告知瑕疵時，一定會有價值上的損音，有因未告知瑕疵帶來的價格上的差異。但問題在於，這一價值上的損害或者說價格上的差異在實踐中有時難以衡量。例如，因拍賣

1061中國拍賣法律制度研究

包括返還財產和賠償損失。①追究拍賣人和／或委託人責任的具體方式有：(1)如買受人希望將拍賣標的退回的，責令拍賣人和／或委託人收回拍賣標的、退回已收的錢款，並賠償買受人爲參與拍賣所支付的所有費用。(2)如買受人仍希望保留拍賣標的或者已無法退回拍賣標的的，可視個案情形，責令拍賣人和／或委託人賠償買受人因此遭受的損失。(3)如拍賣人和／或委託人翊顯惡意的，責令拍賣人和／或委託人按買受人的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額爲買受人已支付金額的一倍。②

    四、瑕疵請求規則的效力範圍

    瑕疵請求權是買受人擁有的權利，買受人當然應該合理、正當地行使該權利，在此意義上，可以說買受人也受瑕疵請求規則的制約。但瑕疵請求規則主要是針對拍賣人和委託人，除他們有正當理由對抗瑕疵請求權外，必須按此規則收回拍賣標的和賠償買受人的損失。    (一)誰知曉誰負責

    ：‘誰知曉誰負責”是指誰知道或者應當知道拍賣標的存在瑕疵而未告知，誰就應當爲此承擔責任。“誰知曉誰負責”是《拍賣法》爲瑕疵責任的承擔者規定的責任分配原則。《拍賣法》第61條第l款規定：拍賣人、委託人違反本法有關規定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權向拍賣人要求賠償；屬於委託人責任的，拍賣人有權向委託人追償。

    委託人必須受瑕疵請求規則制約。委託人是拍賣標的的所有權人或者處分權人，他一般要對未說明拍賣標的瑕疵承擔最終責任。從《拍賣法》第27條規定的告知程序上看，委託人負有第一性的告知義務，簽訂委託拍賣合同之時，委託人就應當將自己所知道的或者

    ①筆者認爲，<拍賣法》針對拍賣人和／或委託人的瑕疵告知義務，未規定承擔返還財產的責任方式，是一大缺陷。買受人因拍賣人和／或委託人的過錯而購得有未告知瑕疵的拍賣標的時，首先有權要求拍賣人和／或委託人收回有瑕疵的拍賣標的，同時返還買受人已支付的錢款。其法律根據參見‘民法通則>第106條第2款、第l34條。

    ②拍賣人和／或委託人惡意欺詐買受人的，其行爲性質十分惡劣?對此，可參照《消費者權益保護法》第49條的規定進行處罰。

第二章  特殊拍賣實體規則研究l  l07

  應當知道的拍賣標的瑕疵告知拍賣人，如果委託人未能履行此項義  務，將難以推卸最終承擔瑕疵責任。

    拍賣人也必須受瑕疵請求規則制約：雖然委託人負有第一性的  告知義務，但拍賣人的瑕疵責任並不以委託人的事先告知爲前提，即  使委託人未向拍賣人告知瑕疵，拍賣人依然在下述兩個層次上對未  告知的瑕疵向買受人承擔責任。其一，買受人證明拍賣人已經知道  或者應當知道拍賣標的存在未告知的瑕疵。委託人未告知不能證明  拍賣人不知道或者應當知道拍賣標的存在未告知的瑕疵，甚至委託  人不應當知道也不能證明拍賣人不應當知道拍賣標的存在未告知的  瑕疵。拍賣人作爲委託人的代理人有獨立的法律地位和行爲能力，  其對未告知的瑕疵是否已知或者應知，應視具體情況而定，其中，拍  賣人的人員構成、拍賣人從事拍賣的專業程度等是不能忽視的考慮  因素。其二，拍賣人先行負責。

    總之，瑕疵責任可能由拍賣人和委託人共同承擔，也可能由拍賣  人或委託人單獨承擔，這裏的責任分配原則是：“誰知曉誰負責”。    (二)拍賣人先行負責

    所謂拍賣人先行負責是指，只要買受人能夠證明拍賣標的確實  存在應告知而未告知的瑕疵，則無論該瑕疵責任應由拍賣人承擔，還  是應由委託人承擔，均由拍賣人先行承擔責任，或者收回拍賣標的  (返還錢款)並賠償，或者僅爲賠償。至於其中應由委託人承擔的責  任，在拍賣人承擔責任後，再向委託人追償。

    在瑕疵責任的追究過程中推行拍賣人先行負責制，有其充分的  理由。第一，拍賣實踐中，由於委託人有權要求拍賣人對其姓名、住  所等私人信息進行保密，委託人往往隱身在交易關係之外，因此，即  使購得拍賣標的之後，買受人通常也不會知道誰是委託人。第二，由  於委託人可能是個人，可能居無定所，買受人直接找委託人主張權利  頗費周折，十分不方便。而拍賣人是法人，有確定的住所和固定的營  業場所，由其先行負責符合現代商業的要求，有利於買受人實現權  利。第三，在拍賣法律關係中，買受人與委託人之間沒有合同關係，  當委託拍賣合同簽訂後，拍賣人就取代了委託人在買賣關係中的地  位。在買受人眼中，拍賣人就是交易的對方當事人，自己在交易中所 I

1081中國拍賣法律制度研究

遭受的損害當然應當找拍賣人主張權利。另外，由於委託人總是隱身在交易之外，買受人也無法證明委託人是否已履行了告知義務。    拍賣人先行負責類似法律上的連帶責任。瑕疵請求規則的運作，在拍賣人先行負責的保障下，其結果導致拍賣人對委託人的過錯承擔連帶責任，該連帶責任甚至不以拍賣人存在過錯爲前提。拍賣人先行負責的法律後果是，對於買受人來說，拍賣人的瑕疵責任是第一性的，拍賣人不能以委託人的瑕疵責任來推卸自己的責任，即使瑕疵責任確實應由委託人單獨承擔，拍賣人也須先行負責，然後向委託人追償。當然，如果拍賣人自己也有過錯，那麼其只能就委託人過錯造成的損害部分主張追償的權利，而對於自己過錯造成的損害部分無權追償。

第四節禁止參與競買規則

    一、禁止參與競買規則概述

    在國際上，關於哪些人應當被禁止參與競買，有三種規範做法。第一種規範做法是，禁止拍賣人和委託人參與競買；第二種規範做法是，禁止拍賣人蔘與競買，但對於委託人參與競買卻不加以禁止；第三種規範做法是，只要不存在惡意串通，對拍賣人和委託人參與競買都不加以禁止。上述第三種規範做法實際上是對禁止參與競買規則的否定。否定也好，肯定也好，或者肯定到什麼程度，都應根據國情，根據拍賣市場的發育程度而定，而不應照搬他人做法。我國《拍賣法》既禁止拍賣人蔘與競買，也禁止委託人參與競買。因此，我國拍賣法律制度中的禁止參與競買規則包含禁止拍賣人蔘與競買和禁止委託人參與競買。

    (一)禁止拍賣人蔘與競買及其理由

    禁止拍賣人蔘與競買是指拍賣人不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，並不得委託他人代爲競買。例如，某拍賣公司(拍賣行)接受海關委託，拍賣一批走私摩托車。該拍賣公司接受委託後，就只能以拍賣人的身份出現，組織和實旅拍賣活動，即只能做“賣”的行爲，而不能以競買人的身份或者委託他人以競買人的身份

給北京某國際拍賣有限公司關於競買人數及競買保證金等問題的覆函

給北京某國際拍賣有限公司

關於競買人數及競買保證金等

    問題的覆函+

北京某國際拍賣有限公司：

    你公司致中國拍賣行業協會法律諮詢委員會的《請示》收悉。《請示》中諮詢的問題在我國當前的拍賣活動中時有發生。爲此，中國拍賣行業協會法律諮詢與理論研究專業委員會根據你公司提供的資料進行了研究，現覆函如下：

    一、根據《中華人民共和國拍賣法》(以下簡稱《拍賣法》)第3條“拍賣是指以公開竟價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”的規定，舉辦拍賣活動，應當滿足公開競價的條件。    ‘  、    二、《拍賣法塑繼鯗堡中羞未對參加拍宴迂動的競買人盟默  —————————__————————————__————一  一一-7 b人數作出規定。根據商務部《拍賣管理辦法》第40條第l款“有下列-—--—————’～-    )．  、

差蘭磊黧淼{淼至會炙簍簇萎囂徘．在一場拍賣會中有兩個以上(包括兩個)競買人蔘加競買就可以舉辦＼。J．、’’拍賣活動。

    三、當前，我國相關法律法規中並不要求，實際上也不可能規定每一個拍賣標的都必須對應兩個以上競買人蔘加競買。很多拍賣活動(如文物藝術品、二手機動車及許多民用物品的拍賣)，每場拍賣會有

拍賣法案例指南·續編

幾十、上百甚至近千件標的物，如果要求每件標的都有兩個以上對應競買人，顯然是不可操作的。

    四、在拍賣實踐中，一場拍賣會只要有兩個以上競買人蔘加就可以舉行，競買人的最高應價達到或超過保留價，並經拍賣師確認即可以成交。這種做法並不違反《拍賣法》及相關法律法規的規定，已經成爲我國拍賣市場的行業慣例。

    綜上，你公司擬定於2006年4月22日舉辦的拍賣會已經有5個競買人辦理了登記手續，如果本次拍賣活動的拍賣標的和拍賣程序符合《拍賣法》及相關法律法規的規定，拍賣會可以如期舉行。

    專此覆函。

    中國拍賣行業協會法律諮詢委員會

    2006年4月20日

    附：關於競買人數及競買    保證金等問題的請示

中國拍賣行業協會法律諮詢委員會：

    我公司定於2006年4月22日舉辦一場房地產拍賣會，共有三個標的。一號標的保證金爲2500萬元整，二、三號標的保證金均爲10萬元整，現在已經有5個競買人辦理了登記手續並交納了保證金。登記競買一號標的的有一個競買人，其餘的競買人均交納了l0萬元整。依據《中華人民共和國拍賣法》，我們認爲本場拍賣會的競買人人數已符合《中華人民共和國拍賣法》的規定，拍賣會可以合法舉行。但有人提出異議，認爲一號標的只有一人登記，不能舉行拍賣會。

    本場拍賣會能否正常合法舉行，爲慎重起見，特請示中國拍賣行業協會法律諮詢委員會給予指示爲盼。因時間很緊，望儘快答覆。

    ，’

    北京某國際拍賣有限公司    2006年4月20日186