“四”轉“三”的紀理依據及適用條件

監督執紀“四種形態”的核心思想是抓早抓小、防微杜漸，注重違紀違法犯罪行爲的預防。運用“四種形態”處理案件時，要始終緊緊圍繞“預防”這一目的，靈活運用多種方法踐行“四種形態”，形態轉化就是其中一種有效方法。形態轉化涉及多種樣態，每種樣態又各有不同，其中，存在“高”轉“低”與“低”轉“高”的區別。在“第三種形態”與“第四種形態”之間，由於罪刑法定原則的限制，“三”轉“四”是應該予以禁止的，本文主要探討“高”轉“低”中的“四”轉“三”案件。由於形態轉化條件缺乏明確的制度規定，實踐中往往存在不敢轉、不會轉、不善轉的現象，爲釐清現象背後的深層次原因，本文從“四”轉“三”的法理依據以及適用條件二個方面探討，以助益於紀檢監察機關依法依紀辦理此類案件，達到監督執紀三個效果的統一。

一、“四”轉“三”的內涵

“四”轉“三”案件，是指紀檢監察機關在辦理公職人員嚴重違紀違法涉嫌犯罪案件時，對符合一定條件的被審查調查人，可以不移送司法機關追究刑事責任。2017年中央紀委辦公廳印發的《紀檢監察機關監督執紀“四種形態”統計指標體系（試行）》（以下簡稱《指標體系》）規定，“第三種形態”指標共12項，包括3項黨紀重處分，2項政紀重處分，7項重大職務調整類措施。“第四種形態”指標共2項，包括：紀檢監察機關立案審查後移送司法機關，司法機關判處刑罰後移送紀檢監察機關作出開除黨籍、開除公職處分的2種情形。“四”轉“三”案件中的“第四種形態”，是指《指標體系》規定的第四種形態的第一種類型，即涉嫌職務犯罪的案件；第二種類型涉嫌非職務犯罪，並非紀檢監察機關審查調查的案件，但行爲人已被司法機關判處刑罰且符合“雙開”並移送紀檢監察機關處理，對此類司法機關反向移送的案件，實踐中不給予“雙開”處分的及其罕見，因此，第二類案件不存在形態轉化問題，不屬於本文討論的範圍。

二、“四”轉“三”與罪刑法定原則

罪刑法定原則是現代刑事法治最基本原則之一，即所謂“法無明文規定不爲罪，法無明文規定不處罰”，我國刑法第三條亦規定了罪刑法定原則。由此，人們可能對“四”轉“三”案件產出疑問，既然刑法明文規定爲犯罪，爲什麼可以不移送司法機關追究刑事責任？“四”轉“三”是否有違罪刑法定原則？實際上這是一個誤解，首先，“四”轉“三”並不是認爲公職人員的行爲不構成犯罪，而是在認定其行爲構成犯罪，在符合一定條件的前提之下，權衡處罰的必要性後決定不再移送司法機關追究刑事責任。其次，罪刑法定原則本來就是發揮着入罪的限制功能，對出罪或者出罰的限制不是罪刑法定原則的任務。按照第三種形態處理對被調查人有利，體現了刑法的謙抑性和懲前毖後治病救人的刑事政策；再次，十八屆四中全會開啓了黨內法治建設新起點，把黨內法規納入到全面推進依法治國的總體戰略，黨內法規也成了法的淵源之一，隨着“法”的概念外延的不斷擴大，已經納入黨內法規的“四種形態”也就具有了法的依據。

三、“四”轉“三”與刑罰目的

衆所周知，刑罰目的包括報應目的和預防目的。報應目的說，認爲之所以對犯罪人施加刑罰，是因爲這樣做是符合倫理道義的，做錯了事情對他人造成了傷害就應該受到懲罰。通說認爲，對危害行爲人的報應不應超出行爲人造成的危害後果，判處的刑罰不能超出報應刑，報應刑是刑罰的上限。可以得出如下結論：只要不超過報應刑的限度，在報應刑之下判處刑罰，甚至免予處罰都是不違反報應原則的。因此，“四”轉“三”實質上是對行爲人免予刑事處罰，最終結果是給予黨紀政務重處分，不存在超出行爲人應承擔責任的上限，是不違反報應原則的。

刑罰的預防目的包括特殊預防目的和一般預防目的。特殊預防目的，是指根據犯罪人的實際情況，主要是從再犯可能性的角度決定對其適用刑罰。如果沒有再犯可能性，就可以考慮從輕減輕甚至免予適用刑罰，刑罰的輕重應與再犯可能性的高低相匹配。職務犯罪案件當事人身份具有特殊性，受到黨紀政務重處分後已經沒有領導職務，權力受到極大限制，實踐中也十有八九會調整工作崗位，部分人員被清除出公務員隊伍，幾乎沒有再犯職務犯罪的可能性。因此，形態轉化後給予黨紀政務重處分基本可以達到刑罰特殊預防目的。刑罰的一般預防目的是指通過懲罰行爲人以達到威懾他人的目的。這裏的他人主要是具有潛在犯罪可能的一般人，對於職務犯罪而言就是通過處罰犯罪人對一般的公職人員形成震懾，讓他們感受到法律的威嚴，打消其潛在的職務犯罪慾望。“四”轉“三”之後，受處分人員大多還能保留公職，還在正常上班，這樣就會形成一種“現身說法”的效果，能夠時時刻刻威懾警醒他人，這樣，既實現了刑罰一般預防的目的，又達到了監督執紀三個效果統一。

四、“四”轉“三”案件的相關考量因素

紀檢監察機關運用“四”轉“三”處置案件，與檢察機關不起訴，審判機關定罪免除具有異曲同工之妙，都是在認定行爲人已構成犯罪，且符合一定的條件之下而免予刑事處罰。這裏的條件就是行爲人具有從輕、減輕或者免予處罰的情形，包括法定的和超法規的量紀或量刑因素。筆者經過梳理，《中國共產黨紀律處分條例》《刑法》等相關黨內法規、國家法律中明確規定的從輕、減輕及免予處罰的情形有：《中國共產黨紀律處分條例》第十七條，第十八條。《刑法》第十七條之一，第十八條，第二十條、第二十一條、第二十二條，第二十三條，第二十四條，第二十七條，第二十八條，第二十九條，第六十七條，第六十八條，第三百八十三條，第三百九十條，《監察法》第三十二條，《刑事訴訟法》第十五條。實踐中，“四”轉“三”的適用往往會綜合考量六個方面因素：時間節點，行爲性質，數額與情節，態度認識，一貫表現，處理效果。實踐中總結的六個方面考量因素，一部分是法定的，也有部分在法定範圍之外，這些非法定的考量因素未有明確的黨內法規、國家法律法規的依據，系超法規因素。超法規因素包括二種類型，一種是在刑法體系內部，如下文中的期待可能性；還有一種在刑法體系外部，或者距離刑法體系較遠，如時間節點。筆者認爲，超法規因素在適用“四”轉“三”案件時不能單獨適用，而應與法定條件結合考量。下文將對態度認識、時間節點、一貫表現、處理效果四個方面展開論述；同時，對在刑法教義學中具有通說地位的責任阻卻事由，即違法性認識可能性和期待可能性的運用作出闡釋。

（一）態度認識。態度認識是最普遍適用的法定考量因素，《黨紀律處分條例》《刑法》都有明確規定，近期出臺的認罪認罰從寬制度，也是對認罪態度重要地位的進一步肯定。態度認識也是適用“四”轉“三”最大的考量因素，所謂 “最大”意指雖然認罪態度好不一定能夠適用“四”轉“三”，但認罪態度差肯定不能適用，具有“一票否決”的作用。行爲人認錯悔錯的程度，反映了其對黨的忠誠度，對組織的信任度及可改造度；態度認識是判斷行爲人主觀惡性和預防必要性的最重要指標。對態度認識的審查要全面，應從立案前貫穿到審查調查結束之時。如果行爲人在到案前存在僞造、銷燬、轉移、隱匿證據，與涉案人員訂立攻守同盟，到案後拒不交代、掩蓋錯誤、欺騙組織等嚴重阻礙審查調查情形的，要慎用“四”轉“三”。也要仔細審查行爲人態度認識的變化過程，注重動態把握，如果被審查人到案後，能夠主動交代，認錯悔錯，積極退交違紀違法所得，有立功表現等從輕減輕情節的，可以適用形態轉化。

（二）時間節點。重要的時間節點主要是黨的十八大(2012年11月8日)、十九大（2017年10月18日）召開的時間，十八大之前的違紀違法行爲屬於腐敗存量，時間較爲久遠，考慮到十八大之前的客觀環境，給予形態轉化處理是符合刑罰預防目的的。如果主要犯罪事實發生在黨的十八大甚至十九大之後，說明行爲人主觀惡性大，不收斂、不收手特徵明顯，移送司法機關追究刑事責任能更好起到震懾作用，就應該慎用“四”轉“三”。追訴時效也是重要的時間節點，但過了追訴時效的案件也就基本不存在追究刑事責任的問題，因此不屬於能夠按照第四種形態處置的案件，也就不適用“四”轉“三”。

（三）一貫表現。一貫表現是被審查人基本素質和道德品質的重要反映，在證據法上被稱爲品格證據，因爲某人曾經好與不好的品格與案件中該人的行爲不具有相關性，因而從入罪上來說，品格證據不具有可採性。但是從量紀或量刑的角度看，品格證據是一個重要的從寬處理的考量因素。行爲人的社會評價、工作業績、違法犯罪的心路歷程都可以作爲形態轉化的考量因素。從一貫表現可以判斷行爲人主觀惡性的大小，一貫表現良好的主觀惡性相對較小，對其進行特殊預防的必要性也較小，移送司法機關追究刑事責任的必要性也就較低，可以作爲適用“四”轉“三”的重要考量因素。

（四）處理效果。監督執紀要做到政治效果、紀法效果、社會效果的有機統一，在作出處置決定時必然要考量處理結果對黨組織、社會、行爲人及其家庭的影響。因此，在適用形態轉化時要充分考量社會是否接受、輿情是否平穩，黨組織是否認同等因素。對羣衆反映強烈的要慎用“四”轉“三”處理，對不利於黨組織穩定團結或社會穩定的也要慎用“四”轉“三”。實踐中，行爲人患有嚴重疾病、家庭發生重大變故往往也是適用“四”轉“三”的重要考量因素，這是首先是基於人道主義的考慮，同時也是符合社會一般觀念的，在被審查人已遭受極大身心痛苦的情況下，已沒有對其實施報應刑的必要。

（五）違法性認識可能性。司法實務中，因缺乏違法性認識而不認定爲犯罪的案例及其罕見，主要是受到傳統的“不知法不免責”觀念的影響。傳統觀點認爲不知法是行爲人個人的責任，因此實施違法行爲的，必須承擔相應的後果；同時認爲，如果放開這個口子，允許不知法而免責，行爲人往往就會以此爲藉口提出抗辯，造成辦案機關證明負擔增加，徒增司法成本。但現實中確實存在公職人員具有正當理由，缺乏違法性認識的情況發生。例如，某國有企業負責人與其他單位簽訂合同時存在重大過失，一項合同重要條款被司法機關認定爲無效，致使該國有企業遭受重大損失，後監察機關查明，該國有企業負責人與經辦人員曾經到某律師事務所諮詢過，律師答覆該條款有法律效力。由於律所是專業法律服務機構，有充分的理由相信其出具的意見是專業的、正確的，該國有企業負責人雖然存在過失行爲，但這種過失從規範責任的角度考察是缺乏違法性認識可能性的。因此，可以考慮在認定其構成瀆職犯罪的前提下，按照“第三種形態”處置，不再移送司法機關。

（六）期待可能性。期待可能性是指能夠期待行爲人選擇實施合法行爲而避免犯罪行爲，在無法期待行爲人爲適法行爲之意思決定時,不可歸責於行爲人。期待可能性是規範責任論的主要內容,是以行爲人存在選擇合法行爲的自由爲前提的，認爲僅僅有犯罪故意或過失還不夠，還必須具有期待可能性才能追究刑事責任，或者在缺乏期待可能性的情況下減輕、免除責任。例如，某國有事業單位負責人王某挪用100萬元給朋友使用，在實際操作中，指使該單位會計李某轉賬100萬元給使用人，李某明知王某違反規定挪用公款給他人使用，但懾於王某的權威，仍然實施了轉賬100萬元給他人的行爲。該案中，李某對王某挪用公款是明知的，具有犯罪的故意，與王某構成共同犯罪。但鑑於王某在單位一向專橫跋扈，得罪他的人都受到了報復，要求李某違背王某的意志有些強人所難，缺乏期待可能性或期待可能性較低。當然，在本案中，對李某按照“第三種形態”處理還綜合考量了自首情節，且在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

“四”轉“三”的運用是一個綜合判斷、體系性審查的過程，每個案件可能涉及上述多個考量因素，只有緊緊圍繞監督執紀“四種形態”的“預防”內核，才能正確處置每一起案件，達到三個效果的有機統一。