物權法論文多篇

物權法論文 篇一

關鍵詞：物權；船舶物權；物權法

船舶物權屬於物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中於一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較爲薄弱。大多數海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其併入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經出臺，除確立了物權的一般規則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，爲我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，並針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。

一、船舶物權及其特殊性

船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬於對物權利。雖然人們至今對權利內涵有着各種各樣的解釋。但通常認爲權利是法律爲了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人爲實現其利益而對船舶行使的權利，其實質在於所有人具有直接之於船舶的力量，並通過船舶物權各項權利的行使而得以體現。

我國學界對船舶物權所採用的界定方式並不相同。有人認爲船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，採用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認爲海商法是民法的特別法，船舶物權作爲海商法所規定的物權，是以船舶爲客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優先順序的多重性等特點。

筆者認爲船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作爲物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶爲客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規則處理船舶物權關係，以登記而非交付/佔有作爲物權變動以及船舶物權狀態的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關於船舶物權變動、船舶優先權、抵押權和留置權等所作的特殊規定，只有在沒有相應規定時才適用《物權法》關於物權的一般規定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規則處理船舶物權的相關問題，並按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規則。第三，船舶在不同狀態下存在着屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，爲由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬於建造人。船舶建造完畢後依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉爲沉船、廢鋼船，由海商法船舶變爲非海商法船舶，船舶登記被註銷後，作爲一般財產，其得喪變更依動產而爲之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別於不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比於一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優先權和船舶留置權。優先權具有祕密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發生變動時，比其他財產更迫切地面臨着船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協調和平衡。第六，船舶上的公法限制多於其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續發展中佔據愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成爲許多國家謀求生存和發展的國策，船舶航行安全和海洋環境保護成爲各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環境採取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環境。

可見，船舶物權既與一般物權相互關聯，又有別於一般物權。作爲物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法爲一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協調下符合其特有屬性。

二、我國現有立法中的船舶物權和《物權法》頒行後所面臨的問題

《海商法》第二章規定了船舶物權的相關內容，但並沒有採用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作爲物，可以是某些權利的客體，但它並不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出現上述問題，是因海商法頒佈時我國物權法理論研究尚處於薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規定，當事人不能任意創設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優先權和船舶留置權。由於我國屬於大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優先權和船舶留置權。船舶優先權是海商法特有的一種權利，它形成於長久的航運實踐併爲各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基於社會、經濟以及人道考慮，通過船舶優先權所具有無需公示的祕密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限於造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優先權之後、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權範圍較爲狹窄，目的是限制位於抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現代社會船舶融資的發展需要。

我國《海商法》中有關船舶物權的規定並不完善，《物權法》頒佈後，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規定，但並沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現在：

1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規定了我國船舶物權變動模式爲意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發生變動，但未經登記不能對抗第三人。但《海商法》並沒有第三人範圍的明確規定，從而導致學界對第三人範圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒佈的《物權法》雖然統一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人範圍。第三人範圍爲意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是採意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾着學界和司法界。早期日本判例採用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以後又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人範圍的研究僅限於表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人範圍。法律規定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統一。

2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規範和程序規範的缺乏。《海商法》沒有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規定放在“動產交付”中，將其作爲動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成爲懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規定，但它僅規定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、註銷登記等，因將船舶登記界定爲具體行政行爲，從而對船舶登記錯誤採用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行爲屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。

三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構

在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑑於船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。

1、對未經登記不得對抗善意第三人中的“第三人”範圍進行明確的界定

筆者認爲法律對第三人範圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作爲意思主義立法模式的構成部分，第三人範圍理應在模式的整體上與其他部分協調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的範圍，其結果是未經登記，船舶物權變動只存在於當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優先於所有權的特性，也有一定的侷限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規定，尤其需對“未經登記不能對抗第三人”中的“第三人”範圍給予明確。理論上。基於船舶物權因雙方合意而產生，對“第三人”較爲合理的解釋應當是與船舶有係爭關係的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關係的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者爲他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行爲而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅後的抵押權受讓人等。(3)不法行爲人。即對船舶實施了損害並應當承擔賠償責任的人。(4)不法佔有人。既沒有合法依據而佔有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。

2、另行規定船舶物權登記的實體和程序規範並建立配套的登記制度

新頒佈的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規定，但該規定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動並不匹配。原因在於形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置並不相同，表現在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行爲，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；後者則爲自願行爲。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，並承擔登記錯誤的賠償責任：後者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真僞。(3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：後者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用於對未來取得物權的債權請求權的保全；後者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全。可見，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現船舶物權變動立法模式的功能和目的，並最終無法落實該模式下的物權變動。

筆者認爲考慮到立法的確定性、規範指引的明確性和立法成本的節約等因素。鑑於船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規範。並建立相應的配套制度。在實體規範上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協議成立後至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關於是否存在船舶用益物權的問題

對於船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認爲我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶爲客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經具備船舶用益物權的基本特徵，完全可以被定義爲或規定爲一種船舶用益物權。

筆者認爲在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否爲用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現行法律下船舶用益物權的現實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現行法律下並不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒佈的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規定。從船舶物權作爲民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)。可見。我國現有立法並沒有將光船承租權作爲用益物權看待。

2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權並不包括基於租賃關係承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建築權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區民法規定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基於租賃而產生的租賃權作爲用益物權。

3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限於不動產。從各國的上述規定上看，用益物權多基於不動產對土地或者房屋的利用而發生。臺灣學者王澤鑑認爲臺灣地區民法所規定的四種用益物權的標的物，僅以不動產爲限。我國《物權法》雖然將動產作爲用益物權的標的，但實際上並沒有動產用益物權的類型規定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，並且其標的不限於不動產。也包括了動產，但作爲用益物權中的用益權與基於租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較爲獨特並具有特殊的功能，並非所有的利用他人之物產生的權利皆能成爲用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡後，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在於：(1)供養和撫養。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，爲與自己有某種身份關係的人設定一項用益權，使後者能夠在其有生之年獲得供養或者撫養。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己佔有作爲擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)爲自己養老。不動產所有權人可以在自己的不動產上爲自己設定用益權。而基於光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的範疇而成爲船舶用益物權。

4、現代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨着社會的發展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協調財產歸屬與利用間的關係。在現有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一爲用益物權制度，主要通過法律明確規定不同類型的用益物權。以實現非所有人對他人之物的利用。其二爲債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，並形成不同的法律效力和救濟體系。體現在：(1)用益物權屬於物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的餘地較小。而基於租賃而產生的債權利用權則爲債權的一種，當事人對此有着較爲廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則並不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的侷限，它只是租賃權物權化的結果，並沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者採用侵權損害賠償等債權救濟。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人”的規定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的範疇。值得考量。筆者認爲應當針對該規定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規定中關於光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據。《船舶登記條例》是關於船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規定，主要是基於實體法律規範如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規定。應當有實體法上的依據。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規定在船舶物權中，也沒有關於光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規定。因而，《船舶登記條例》中的該條規定缺乏實體規範的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基於以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要藉助於船舶登記完成。

可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬於一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的佔有、使用甚至營運的權利並沒有超越債權利用權的範疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當爲船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，並不包括船舶用益物權。

物權法論文 篇二

關鍵字：物權法定位體系

隨着民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作爲民法典編纂的一部分。物權法作爲民法典之一編與作爲單行立法存在着重大的區別。前者是一種法典編纂行爲，必須遵從法典編纂的形式和要求，對於後者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而後者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作爲法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨着民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑑外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關係問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題：是保留傳統規則，繼續將物權法的調整範圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上？在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授爲代表，倡導採用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成採納“物權法”名稱的學者還是佔大多數，王利明教授認爲，所謂採用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認爲物權是人與人之間的關係。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因爲法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成爲財產的重要形式，但是這並不意味着無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對於“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認爲單純採納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基於英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作爲財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源於羅馬法，羅馬法爲物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，並以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化並通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權爲晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精緻的劃分，但是如果把這種劃分作爲衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益複雜，主要表現爲財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現爲龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信託權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權並不屬於物權法調整的範疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往爲人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何採取適當的方式使無形財產權制度體系化並與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，並冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物佔有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用於知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那麼財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的。隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合並作爲財產法的一部分，在立法技術上存在着很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規範和公法規範將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處於不斷髮展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法後，商業祕密和反不正當竟爭也納人知識產權法範疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規範體系。隨着現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有着不可分割的聯繫。因此，從國際範圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置於一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對於知識產權制度的接納上來看，都存在着巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除於民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那麼其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，並冠以“財產法”對之進行調整呢？答案是否定的。因爲這些無形財產從誕生之日起，始終是沿着非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對於所有財產關係的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由於由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規範已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一髮而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整範圍仍然限於“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認爲，在傳統物權法的領域，不可能實現對於這些財產權利的調整。那麼這些權利需不需要在民法典中予以體現呢？以蘇永欽先生劃分的三代民法典爲例，法國、奧地利民法典爲第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬於第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那麼我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基於民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關係，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢？這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認爲，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。爲此，我們倡導設立財產權總則，以次於民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這裏財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規範的前提下，爲知識產權、商事財產權等在財產權總則裏留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至於知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了遊離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規範，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對於財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的：以“財產與財產權”爲編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置於財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之後的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之後，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關於物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、佔有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由於民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認爲，對於已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的衝突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對於我國立法上尚未借鑑的制度，如地役權、居住權等，還是採納傳統民法的概念爲宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權爲例，來闡述物權法的體系問題，並對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是並不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定：第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建築物區分所有權”；第七節“相鄰關係”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關於用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之後，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理？假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作爲生活所需費用，則老人的居住問題仍然成爲一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作爲養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬於遺產範圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列爲第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因爲多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對於婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸於法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤爲顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律並無明文規定的概念，導致判決生效之後受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認爲，應當確定居住權制度。但問題是，採納居住權制度之後，是否能與現行框架融合。由於居住權自羅馬法起，就隸屬於“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑑居住權，而不採納人役、地役之劃分？這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認爲應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關係上來看，居住權與使用權、用益權存在着千絲萬縷的聯繫，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這並不意味着，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法並非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，並且將他物權劃分爲用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸爲用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認爲，在用益物權中可以這樣規定：第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由於《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人爲擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常爲所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定於債務清償後，將擔保標的物返還於債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認爲，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建築物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，儘管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在着區別，但是我們可以將之改造成爲讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，儘管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對於“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最後，儘管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認爲優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權爲擔保物權的學者認爲，優先權是基於立法政策上之考慮，爲保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認爲，優先權的實質在於破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基於推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權？而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬於稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置於特別法中予以規定。關於此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先佔有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就後，標的物的所有權始移轉於買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認爲，所有權保留在法律上爲一種附條件的所有權移轉。此種理論並未將所有權保留作爲擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作爲一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣爲所有權隨着買賣價金的付清而移轉於買受人。另一說認爲，所有權保留爲非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條爲其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認爲，所有權保留制度仍然置於《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基於以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對於優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下：第一節“擔保物權及其擔保範圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

註釋：

①王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東：《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組：《關於物權法的整體結構》，載《人大複印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(徵求意見稿)、樑慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、佔有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認爲還是改爲用益物權爲妥當。

④關於地役權，有采用鄰地利用權之提法的，參見人大法工委的《中國物權法》(徵求意見稿)；樑慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》。但是鄰地利用這個制度是完全借鑑大陸法系之地役權，採鄰地利用權一說還會給人造成誤解，認爲土地必須要“相鄰”，這不符合現代地役權的發展趨勢，因此還是採納傳統地役權比較合適。筆者也曾經設想將地役權改爲鄰地使用權，現在看來這個概念必須糾正。

法律解釋論文 篇三

關鍵詞：股東優先受讓權股權轉讓同等條件

優先受讓權，又稱優先購買權，是指權利人以法律規定或以合同約定在出賣人出賣其某種標的物時，在同等條件下享有優先於第三人購買的權利。在我國現行法律制度規範下，優先受讓權的情形頗多，有限責任公司股東股權轉讓時的優先受讓權就是其中的一種。

不同於上市公司及規模較大的股份有限公司，有限責任公司規模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點；同時，有限責任公司又具有人合性，股東人數較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責任公司。所以，有限責任公司股東轉讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份後取得其他股東的信任問題。股份優先受讓權就是在這種情形下應運而生的。但這種優先權的適用前提是什麼，優先權的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規定其標準，需要我們在理論上進一步的分析和探討。

一、股東優先受讓權的適用前提

轉讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項權利，但又考慮到有限責任公司的穩定性和公司的人合性特點，法律又對股東對外轉讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的，視爲同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視爲同意轉讓。”這說明，股份在內部股東之間可以自由轉讓，其對公司的穩定性不會產生影響(股東人數爲兩人的除外)，故法律不對其進行強制性的規定，而把這項權利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對於股權的外部轉讓，其涉及內部股東、股權轉讓股東、受讓第三人三方當事人的利益，又關係到受讓第三人在公司中得到認可的問題。故股東對外轉讓股權，須徵得其他股東的過半數同意並賦予其他股東在同等條件下享有優先購買權。公司法這樣規定的目的，主要是在於保持維持公司的信用和公司的經營；但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優先購買權的情況下又規定了其異議期限，法定期限內不行使權利，則應當視爲同意其股權轉讓。由此我們可以得出，股東優先受讓權適用的前提應當是股東在向外部轉讓股權，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，並且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護、公平與效率相結合的模式下展開的。

二、權利行使期限的確定

公司法第條僅規定了”經公司股東同意轉讓的股權，其他股東在同等條件下享有優先受讓的權利。”但股東的優先受讓權是否受到期限限制？法律沒有明確規定，主要原因在於待轉讓股權的標的不能確定，且有標的額大小、標的物轉移期限的長短等因素影響；明確規定固定的期限在實際操作中缺乏可行性。但當股東長期怠於行使其權利，勢必會造成交易資源的浪費並危及到交易安全。當股東忽略其利益時，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認爲，股權優先受讓權作爲請求權的一種，應當給予其合理的期限限制。過期而怠於行使其優先權必然要導致權利的喪失；期限的限制是法律賦予權利人以請求權的本質要求。

在是否爲股東優先受讓權設定期限時，存在一個保護內部股東利益與保護善意受讓人利益的價值博弈問題。此時法律應當考慮社會交易安全，對這種優先權進行適當限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實踐操作中，股東優先受讓權行使期限從轉讓股權的股東公開表達轉讓意圖並正式通知轉讓條件時起算，其他股東在得知轉讓條件後，超過合理期限不主張購買，應認定其放棄優先受讓權；任何權利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，爲股東的優先受讓權設定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、對"同等條件”的界定

按照通常的理解，優先受讓權中的”同等條件”被認爲在同等的價格水平下進行交易，即將其單一地視爲轉讓價金的等同，並將其作爲衡量股權轉讓時其他股東是否享有優先購買權的”同等條件”的唯一指標因素。對股權轉讓交易條件中應當包含的無法用貨幣度量或表達的股權轉讓對價因素卻視而不見。由於股東之間交易條件屬於私法自治的範疇，公司法對此沒有做硬性的規定。另外一種觀點是，”同等條件”即等同於轉讓方與受讓方最後確定的交易條件。但這樣的確定標準存在的弊端顯而易見，因爲轉讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協議以後才能最終確定，如果此時其他股東主張優先受讓權的話，將使轉讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風險。另外，交易成本高地也是一個不能忽略的問題。在實踐中，一些拍賣公司爲了避免在簽署協議後再有其他股東要求受讓的情況出現，在拍賣股權之前就要求其他老股東決定是否行使優先受讓權，放棄者簽署放棄優先受讓權的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權拍賣程序進行競價。這樣必然會使交易成本增加，造成交易不便。筆者認爲，在股東行使優先購買權時，應當充分考慮建議雙方當事人協商的價格及市場交易價格、雙方是否存在關聯關係或其他特殊關係、交易過程中是否另附條件等因素着手，在考慮交易安全個交易雙方當事人利益的同時，兼顧公司利益及股東的法定優先受讓權。

還應當注意的是，股東優先權作爲民法中優先權的一種，比如對於以共有物部分出資的股東轉讓其股份時，內部股東的優先受讓權和共有人的優先受讓權的競合問題，衆所周知，優先權競合應當屬於物權法的範疇；根據物權法定原則，法律應當規定此種競合的處理原則，然後依”私法自治n的精神，可以允許股東在公司章程中予以約定。《公司法》第72條規定：”公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”新公司法允許章程對股權轉讓做出優先於《公司法》的規定，說明我國新《公司法》對有限責任公司股權的內部轉讓及外部轉讓均屬任意性條款而不是強制性條款。

物權立法論文範文 篇四

[摘 要] 美國動產擔保交易法引領着動產擔保立法的世界潮流，其中所蘊含的概念和方法已被越來越多的國家作爲動產擔保法制改革的基礎。我國物權立法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗是我們目前應予面對的一大難點。本文從美國動產擔保交易法的制度特色着眼，參照他國的繼受經驗，提出了我國動產擔保物權立法的應有態度。 [關鍵詞] 動產擔保 美國統一商法典 物權法定主義 美國動產擔保交易法（美國統一商法典第九編）被廣泛認同爲美國統一商法典各部分中最具革命性和最成功的一編。 在其公佈半個多世紀後，其發起者仍認爲其“在功能和概念上是最全面、最徹底的”。 “美國統一商法典第九編中所包含的動產擔保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作爲美國之外的國家的動產擔保法現代化的基礎。其中一些概念已影響到國際動產擔保領域的發展。” 我國物權立法緊鑼密鼓，急於功成，相關國際組織也提出了依美國動產擔保交易法的模式改革我國動產擔保物權立法的建議。 本文不揣淺薄，就我國物權法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗一陳管見，以求教於同仁。 一、美國動產擔保交易法的演進 “直到19世紀初期，美國法律制度中的擔保方式僅爲兩種：不動產按揭與動產質押。” 質押在美國也是最古老、最簡單的動產擔保制度。由於移轉佔有的動產質押妨害了標的物的利用，有悖於充分發揮資源效率的經濟原則，19世紀20年代之後，美國普通法上開始發展起動產按揭 ，許多州的成文法使之合法化。其後，隨着商事實踐的發展，又出現了附條件買賣 （Conditional Sale）、信託收據（Trust receipt）、貸款人的留置權（Factor's lien）、應收賬款的讓與（Assignment of account）等多種動產擔保形式。 在美國，包括動產擔保交易在內的商事立法權主要屬於各州，各州間不甚協調的商法成爲阻礙美國經濟發展的一大法律障礙。爲了順應經濟、商貿發展的需要，美國工商界早有統一各州商法的呼聲，及至19世紀末形成強大的統一商法運動。美國統一州法委員會和美國法學會共同成立了統一商法典起草委員會，由卡爾·盧埃林（Karl Lewellyn）教授任總報告人。 其中第九編（動產擔保交易法）由格蘭特·吉爾摩（Grant Gilmore）教授爲報告人。在起草第九編時，主要起草人格蘭特·吉爾摩和阿利森·鄧納姆（Allison Dunham）竭力摒棄傳統動產擔保交易制度的歷史的、概念化的分類方法並導入功能方法（functional approach）。因此，該編原來的設計不是分別修訂和完善動產按揭法、附條件買賣法等特別法，而是草擬一系列的特別法以各別調整主要的融資類型，如商用機械、消費品、農產品、存貨和應收賬款、無體財產。隨着其工作的進展，他們發現：這些各別融資交易間共通之處超過了相異之點。於是他們決定起草統一的法典以涵蓋所有的動產擔保交易形態，其中並對各別融資交易的特殊內容作出特別規定。 1952年美國統一商法典正式對外公佈，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其餘各州均通過了統一商法典，1972年該兩會又通過了統一商法典1972年文本，對第九編進行全面整修（但其基本理論、結構、範圍仍保持不變）。其後，統一商法典又出現了一些文本，但第九編除了一些爲配合其他編之修改或增訂而作的一些細小的修改之外，基本未變。 像其他任何法律一樣，如果法律不能跟上其得以正常運行的環境的變化，美國統一商法典第九編將有過時而被廢棄的危險。有鑑於此，美國法學會和美國統一州法委員會於1990年聘請了一個研究小組對第九編的條文進行仔細研究並提出修改建議。該小組於1992年提出了研究報告，這份報告成了1993年成立的起草委員會的工作基礎，至1998年夏天，該起草小組先後召開了15次起草工作會議，並向美國法學會和美國統一州法委員會提交了第九編修正案草案。美國法學會和美國統一州法委員會在其年會或其他許多場合討論修改了該草案，最終形成了美國統一商法典第九編修正案1998年正式文本。美國法學會於1998年5月在其年會上通過了該文本，美國統一州法委員會於同年7月在其年會上也通過了該文本。此後該文本進行了一系列的技術性修改，其正式評論亦於1999年1月推出，其後亦作了一些技術修改。至2001年7月1日該編生效之日時，已有40個州及華盛頓特區通過了該編。 至2001年12月31日其餘各州均通過了該編。  二、美國動產擔保交易法的制度特色 通觀美國動產擔保交易法（美國統一商法典第九編），我們可以看到其主要特色： （一）現實主義與理想主義相結合的立法指導思想 對美國動產擔保交易法歷史的簡要考查，我們可以發現：美國統一商法典第九編（以下簡稱第九編）起草者的目標是將繁雜的動產擔保法律組合成一個整體，提供一個簡單而統一的結構，使種類衆多的現代擔保交易得以較少的成本和較大的確定性展開。由此，起草者的思路帶有濃厚的現實主義色彩。美國統一商法典的總報告人盧埃林是與霍姆斯、龐德齊名的法哲學家， 是20世紀美國現實主義法學的主要代表人之一，其法哲學思想很大程度上成爲了指導起草統一商法典的主流思想。 在現實主義思想的影響下，第九編的制度一再強調社會現實的重要性，認爲現代和社會急需擔保交易以融通資金，對於各種已見萌芽的交易事實，寄以審慎的研究。例如，大多數州一向反對在存貨上設定擔保權，起草者認爲社會經濟生活既已廣泛需求此制度，且不顧法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在廣泛調查研究的基礎上，最終對之予以確認。第九編之制定注重法律實際運作的功能，更甚於形式上的區別。同時，條文的制定亦反覆強調社會因素的重要性，爲了讓社會現實得以自由發展，第九編允許當事人自由創設擔保權，任意依現實需要訂定合同。 概而言之，第九篇就是爲所有從事動產擔保融資交易的當事人以及受其影響的當事人制定了一部完善的行爲準則，依照這套遊戲規則辦事，就可以最大限度地減少交易成本，保障交易安全，方便當事人充分發揮各種動產擔保的功能，從而爲搞活融資、提高資源的利用效率提供了有力的制度保障。 立法者併兼顧了動產擔保交易制度的定型化與系統化，充分利用成文法的特點，對動產擔保交易制度的基本概念、法律關係和具體規則進行了統一的規範，使之成爲美國統一商法典的一個有機組成部分。法典的起草人並運用了成文法的大量立法技巧，如一般條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹、周密。 由此體現出本編起草中的鮮明的理想主義色彩。 但應注意，美國各州依美國統一商法典頒行的動產擔保交易法並非嚴格意義上的成文法典，不屬直接的法律淵源，尚須經由法官的解釋才能調整規範社會實踐。反觀美國統一商法典第九編，其邏輯性和體系化並不如大陸法上的成文法典，這也驗證了兩大法系之區別。“兩大法系的不同之處通常被生動地描述爲有如邏輯方法與經驗方法之間、演繹推理與歸納推理的思維方式之間、理性法則與經驗法則之間的不同。”  （二）交易類型化上的功能方法與擔保交易的一元化 在第九編起草者的眼裏，概念化（conceptualisation），至少是傳統意義上的概念化，並不重要。第九編避開了被大多數動產擔保國內法所採納的形式上的物權法定主義，它依務實的觀點而展開，不管交易的形式如何，只要在市場上起着相同的功能，就應適用相同的法律。起草者關注之重點在於各種交易的共同之處——均有基本相同的功能，即通過合意賦予債權人某種動產權利，使之將該財產視爲債務不履行時的救濟的來源。交易的結果而非形式或權利產生的方式，在這裏起着決定性作用。這就是所謂“功能方法”（functional approach）。 第九編最具革命性的特質就是一元化的擔保概念，以代替此前受各別法律調整的多種擔保手段。確定某一交易是否屬擔保交易的功能方法的核心是擔保權。這一被概念化的術語即涵蓋了美國此前的幾乎所有“債權人在擔保物上的權利”，諸如動產按揭、附條件買賣中的（法定）所有權、質押中的留置（佔有）權等。美國統一商法典第1-201條第37項對擔保權作了界定，即“對動產或者不動產附着物所享有的用以擔保債務之清償或者履行的權利”。第9-109條規定，本編適用於“依合同在動產或不動產附着物之上創設擔保權的交易，其形式若何，在所不問” .第9-202條規定，“不管動產所有權歸屬於擔保權人還是債務人”，本編均適用之。很明顯，在確定是否存在擔保權並進而決定是否受第九編調整時並不仰賴於動產所有權的歸屬和交易的形式。 由一元化的擔保概念所導出的統一化的一套術語和一個法律機制，更加明晰了當事人間的法律關係，有利於維護交易的安全與便捷。如統一商法典之前就當事人的稱謂即五花八門，第九編上的債務人此前的稱謂包括按揭人、出質人、附條件買受人、應收賬款讓與人、信託收據受託人等等；第九編上的擔保權人此前的稱謂包括按揭權人、質權人、附 條件出賣人、應收賬款受讓人、信託收據委託人等等。第九編即將之統一化爲債務人和擔保權人。第九編1998年全面修正時，爲了更加明晰當事人間的法律關係又對原債務人作了債務人和主債務人的區分，並明確了各自的內涵，以防杜概念理解上的分歧。 （三）制度的創新性與規則的任意性 美國統一商法典出臺後，其第九編不僅在美國本土，而且在其他國家如加拿大、新西蘭等均取得了無可辯駁的成功，除了美國因經濟一體化因素強行推銷自己的法律制度之外，其主要原因在於第九編真正突破了傳統的動產擔保體制，是一部真正的人造法律。它雖然借鑑了由法律和商事實踐所積累的寶貴經驗和教訓，但其許多規定均突破了傳統普通法系的樊籬，如動產的分類、對價的概念、登記制度的設計等等。 同時，相較大陸法動產擔保物權制度，它也突破了大陸法系物權法上以“類型”固定和“內容固定”爲核心構造的物權法定主義，而是另闢蹊徑，採用求同存異的立法技術，將各種擔保制度的個性特徵消解到最小程度，僅在因標的物的差異或擔保權實現方式上的差異不能化解時，方作出單獨的規定，以示區別。其餘內容都作爲共同適用的通則一體規定，以擔保權的設定、公示、實行等關於正當程序的詳盡規定，作爲獲取大陸法系物權法定主義維護交易安全，實現交易便捷等積極效用的工具。 它也突破了大陸法系財產法上以所有權爲前提而演繹其法律邏輯 的做法，摒棄了所有權的概念，對擔保物所有權的歸屬不作考量。對於動產擔保交易制度中有關權利、責任及救濟方式的規定，也不以所有權的歸屬爲基礎，從而既避開了學術界在所有權轉移問題上長期存在的分歧，又保證了制度規範易於實施。  第九編對具體制度之創新尤其體現在以下幾個方面：擔保權的效力及於嗣後取得財產 、以功能爲價值取向的優先順位制度體系、通知登記制度。其中，優先順位制度體系之設計不受法學理論的支配，而純以服務於動產擔保交易當事人爲目的， 不僅允許高風險的評估，而且同樣折射了市場交易的實際。同時，現代融資實踐中的彈性，使之有必要構建通知登記制度以摒棄此前的文件登記系統所具有的制度鋼性。 契約自由原則自始至終貫行於美國統一商法典，強調“當事人意思自治”、“契約就是法律”、“解釋契約必須尊重當事人的真實意思”。 第九編亦不例外。物權法制度的強行性非獨大陸法如此，英美法亦不例外。第九編之設計充分考量了這一因素，將不動產擔保和法定動產擔保排除於其調整範圍之外（在不動產擔保，因其標的物——不動產之性質多體現國家的管制而必須以大量的強行性規範予以調整；在法定動產擔保，體現了國家對私法關係的強行干預），只調整合意創設的動產擔保交易，最大限度地體現了“私法自治”的精神。同時對動產擔保交易的類型化不以權利形態（如動產按揭、質押），而以擔保物的性質爲標準，在一定程度上克服了物權法定主義類型強制的弊端，賦予了當事人相當的意思自由，只要依循第九編的設定、公示擔保權的程序，當事人即可依具體情事分配其權利和義務，並可創設新的擔保形態。不過，第九編有些規則不得依特約而排除，如大部分優先順位規則，以及當事人的善意、勤勉、合理謹慎義務。 正是由於第九編充分體現了簡化、功效、自由、靈活、統一這種擔保立法的價值觀念，才使它能夠迅速得到美國各州的普遍認可，並在世界範圍內發生重大的影響，成爲各國紛紛效尤的對象。 三、美國動產擔保交易法之檢討 ――以功能方法爲核心 已如前述，美國動產擔保交易制度的最大特色乃交易類型化上的功能方法以及一元化的擔保概念。基於功能方法，擔保權被定義爲單純功能性的術語，即動產之上設定的擔保債務履行的權利，由此形成了一元化的擔保概念，以代替此前制度中起主要作用的複雜的擔保形態。 （一）功能方法與移轉權利型擔保 衆所周知，概念法學主導着大陸法國家的法制演進，同樣它也支配着大陸法國家動產擔保法的發展，功能方法在其中只佔據次要位置。融資交易的雙方不得不將其交易適用於這一原則所導出的僵硬的法律框架。基於物權制度之體系化構造，許多大陸法國家拒絕承認有體動產之上可以設定非移轉佔有的擔保權（違反動產物權的公示原則），這也構成了現代動產擔保交易制度朝着理性化發展的主要障礙。 對大陸法國家動產擔保交易制度的法外演進的考察可以得出這樣的結論：由於動產抵押制度之缺失，移轉權利型動產擔保幾乎佔據了制度發展的全部位置，已使傳統大陸法上的動產質權制度在實務中的使用急劇降低。不過，這一演進着 實給大陸法學者帶來了很大的麻煩，也着實考驗了概念法學的思辯能力。在移轉權利型動產擔保，所有權是動產擔保的手段，而傳統大陸法的“所有權至上”理念如何考量？移轉權利型動產擔保是法外發展的物權形態，但如何解釋物權法定主義之類型強制？移轉權利型動產擔保實行之時，債權人可直接行使所有權，此與流質契約又有何分別？如此等等，大陸法學者殫精竭慮，相關文獻之多，已有目共睹。我國物權法立法和民法典編纂是否應包含移轉權利型擔保，亦在考量之列。 依功能方法來過濾大陸法上的動產擔保制度，我們可以發現對動產（含權利）質押等移轉佔有型擔保這一傳統的擔保形態納入其中沒有問題；對於動產抵押等非移轉佔有擔保而言，至少在我國沒有疑問。 但對讓與擔保、所有權保留等移轉權利型擔保，依功能方法分析，在美國應適用動產擔保交易法，但大陸法國家對此卻不盡相同，雖多有實務之演進，但成文法不足，其適法性從嚴格意義上講不具備，引進功能方法是否可以解決大陸法國家的這一問題？ 讓我們首先來看看功能方法是如何將移轉權利型擔保納入動產擔保交易法之調整範圍的。第一，關於讓與擔保，英美普通法上的按揭即可視爲其等同物。 從其本義觀之，按揭是一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現擔保債權目的的物的擔保方式。 由此可見，動產按揭在英美普通法上即爲擔保形態之一，依功能方法將其納入動產擔保交易法，並無障礙。第二，關於所有權保留買賣交易，傳統普通法認爲買賣合同之當事人可以約定在買受人給付價金之前標的物之所有權或財產權仍由出賣人保留。依英國買賣法規定，買受人在給付價金之前在標的物除有佔有權以外無其他任何財產權利，由此，這一交易被認定爲買賣，與擔保交易無涉。但美國動產擔保交易法對這一交易的定性與此截然相反，將其明定爲擔保交易。 出賣人在買賣合同中約定保留所有權是爲了擔保價金之償付，由是，出賣人就有了“擔保債務履行的權利”，即應受動產擔保法的調整。交易以買賣合同的方式進行這一事實在將其類型化爲擔保交易時並不重要。第三，關於租賃交易，功能方法在將其類型化時須審視出租人和承租人的相互關係以確定其是否構成擔保交易，對此，功能方法之適用頗費周章。美國統一商法典第二編之一（Article 2A）將租賃界定爲，以一定對價爲條件將有體動產的佔有權和使用權進行移轉。但該項隨即規定，意在保留或設定擔保權的，不屬租賃，體現了功能方法的作用。如將交易界定爲租賃，承租人對標的物所享有的權益仍限於佔有和使用，其餘所有其他權益均仍屬於出租人；如將交易界定爲擔保交易，承租人所享有的權益除了佔有、使用標的物之外，還享有支付完對價（租金）後即享有該標的物的完全的所有權，此外，交易性質的界定與稅收及會計規則密切相關。 由此可見，區分真正的租賃和僞造成擔保的租賃，至關重要。但區分兩者，談何容易。美國法院即對依功能方法判斷當事人的意圖倍感困惑。 下面我們來看看加拿大魁北克省的態度。魁北克民法典中與美國動產擔保交易法之“security interest”相對應的概念是hypothec， 是指動產或不動產之上設定的擔保債務履行的物權，它代替了民法典之前的擔保形態中的絕大多數，但非全部。魁北克民法典在採用功能方法對交易進行類型化時，並沒有毫無限制地全部接納。普通法系學者在使用功能方法對附條件買賣（所有權保留）進行類型化時的概念上的一百八十度地改變對於魁北克民法典的起草者來說實在太難了。 他們拒絕在概念上將所有權保留同化爲擔保物權，出賣人保留所有權條款的效力得到了完全的承認，不必再概念化爲在買受人的所有權上創設擔保物權。 因此，在價金全部受償前該標的物不屬於買受人的責任財產，並不受買受人之其他債權人的追及。但爲了取得對抗第三人的權利，出賣人必須公示（登記）其權利。 美國動產擔保交易法上作爲擔保交易的租賃，在魁北克是不可能規定爲擔保權的。魁北克民法典有專章規定實物租賃和融資租賃。魁北克民法典沒有任何條文表明在決定租賃的法律適用上功能方法起着決定作用。融資租賃中出租人的權利與所有權保留中的出賣人及擔保權人的權利並沒有受到同樣的限制。魁北克民法典並沒有將出租人的追索權限制在“要麼取回租賃物，要麼訴請給付剩餘租金”上，也沒有規定取回租賃物的出租人應受擔保權人以物折價抵償規則的限制。 很明顯，魁北克民法典的起草者們認識到了租賃也有一些與擔保權以及所有權保留合同下動 產擔保交易相似的特徵，融資租賃交易中的出租人須公示其權利才能對抗第三人。 在涉及第三人利益時，若出租人的所有權未經公示，承租人即視爲租賃物的所有權。由此，承租人在租賃物上設定的擔保權有可能優先於出租人的所有權。 基於傳統民法上物權與債權的區分以及擔保權的定位，魁北克在繼受功能方法的同時，加入了一些形式主義的東西，可謂功能主義與形式主義的很好的混合物。魁北克民法典的規則體系在一定程度上受美國動產擔保交易法竭力規避的惟概念論和權利類型化的影響。其認爲，適用於動產擔保交易的功能主義與適用於買賣、委任、租賃的功能主義兩者間無孰優孰劣問題，沒有必要將前者放在首位。交易客體和內容的功能類型化並不反對確認當事人不同目標間的相對重要性，並由此導向多樣化的規則體系。例如對於那些功能上起擔保作用但無所有權移轉的潛在必然性（融資租賃即其著例），即受擔保權公示規則的約束，但不受實行規則的控制，對於可能與某種擔保形態相似但財產因素佔據主要地位的交易，如寄售、讓與、互易、租賃、借貸，則留由特定規則各別調整。 移轉權利型擔保制度從根本上改變了傳統擔保物權的概念。大陸法傳統的擔保物權機理是在債務人或第三人所有之物上設定定限物權以爲擔保，擔保權人對擔保物只享有擔保物權（定限物權）。而移轉權利型擔保的擔保機理是在債權人所有之物上設定擔保，擔保權人對擔保物享有所有權，但此所有權只起擔保作用，擔保權人不能爲擔保權之外的處分。移轉權利型擔保制度創初俟始，由其突破物權法定主義，賦予當事人在資金融通上的自由度，尤其是突破大陸法對集合動產、將來取得的財產設定擔保負擔的限制，被實務界所廣泛採用，其實行程序簡便並無須移轉擔保物的佔有，使其克服了不承認動產抵押制度國家的制度缺陷。 我國法上是否應引進此制度？ 移轉權利型擔保制度之設是爲彌補不承認動產抵押之缺陷而創設，至今未被大陸法國家成文法所採。我國在創制擔保法之初，即已認識到動產抵押之重要性，而突破傳統擔保物權體系，而在擔保法中明文規定動產抵押制度。該制度雖在施行中遇到登記機關配套運作之滯阻等障礙，但其先進性和可操作性不可否認。我國物權法立法要做的事是：如何進一步完善動產抵押制度，簡化設定程序和實行程序，降低交易成本，以使該制度爲實務界所廣泛採用。 由於移轉權利型擔保權的制度缺陷，採行該制度的國家無一不對之加以一定的限制，如移轉權利型擔保權應予公示，實行時不得直接取得所有權，而強加於擔保權人以清算義務等等。如直接引進該制度，將對傳統民法體系產生很大的衝擊。因爲傳統財產法的理念，概以所有權爲中心，然後推及其他用益物權和擔保物權的性質效力等，換言之，即皆以所有權爲前提而演繹其法律邏輯。從《中華人民共和國物權法（草案）》（二次審議稿）第21章讓與擔保的制度內容來看，讓與擔保仍需公示且公示爲其生效要件（第281條）；其實行時仍需履行清算義務（第286條）。可見，其所讓與之“所有權”仍只起擔保作用，且該制度設計並不能發揮讓與擔保原來的優勢，與一般擔保權之公示、實行並無實質區別，兩者間最大的不同在於讓與擔保權之絕對優先性（實行其所謂的“所有權”），但僅此並不足以作爲引進讓與擔保之理由。可採的路徑是，債務人依買賣合同取得標的物之所有權，同時，在該標的物之上設定價金擔保權，法律賦予該價金擔保權以“超優先性”，即可具備該制度所具有的優先於其他擔保權而受償的特質，同時重構擔保權公示制度和實行制度，以快捷、高效、低成本的登記制度和實行制度滿足各種擔保權的公示和實行需求，充分發揮讓與擔保之設定和實行較易，並能優先保護債權人利益的制度優勢。果若如此，將較直接引進移轉權利擔保權並加以改造要容易得多。 對於所有權保留、融資租賃等移轉權利型擔保，本文作者主張不應將其作爲擔保形態予以構造。我國合同法已對這兩種制度作了規定，雖然制度內容不無考量的必要，但亦無必要將其重構爲擔保權。即使在美國統一商法典上，這兩種“擔保”也只適用其中的部分制度（如公示、優先順位），並不完全等同於一般擔保。本文作者以爲，既然如此，不如仍維持其現有制度框架，但明定其應依擔保權之公示要求而爲權利之公示，即具有特定的優先順位。果若如此，即可克服這兩種制度廣爲學界批評的隱蔽性問題。 （二）功能方法之取捨 由美國的功能主義到魁北克的功能主義與形式主義的結合，我們大約看到了交易類型化功能方法的不確定因素，如在回答擔保權的功能性定義時就有相當程度的混亂，這應歸功 於北美式功能主義。  首先，分析者總是企圖在交易中尋找是否存在一些因素使之足以在性質上被認定爲擔保交易，進而受美國動產擔保交易法調整。於是，諸如財產上的非轉移佔有的權利產生了“表面所有權”的危險等諸如此類的情形，傾向於將之類型化爲擔保交易進而受美國動產擔保交易法登記制度的控制，即使該交易實際上遠離擔保交易世界，這種傾向仍然存在。在解決了公示問題之後，該解決方案使下面一種考量難以理解：所有權和擔保權的不同，要求其對因所有權與佔有權的分離所造成的“表面所有權”問題作出不同的反映。而且，擔保交易的類型化離普通的理解越遠，就越存在當事人不希望適用動產擔保法來調整他們之間的交易的危險。 第二，功能主義已經導致了某些真正的所有權被有意識地置入美國動產擔保交易法之框架內，儘管只是基於有限的目的。 這些權利被視爲擔保權，表明儘管起草者討厭所有權分析，但仍將所有權與擔保權當作相互區別的概念。不過，立法技術的使用，如將本“不是”的東西認定爲“是”，本身就是一種“形式勝於實質”的表現，進一步地模糊了所有權與擔保權的區分。 第三，功能主義之周圍同樣充滿了矛盾。功能主義對財產權概念的拋棄並不像擔保權的功能定義給人的印象那樣絕對。教條地觀察美國動產擔保交易法的條文，我們可以發現，擔保債權人對於其他債權人的優先性仍是基於財產權的概念展開，且以之作爲正當化的工具，其中之機理仍是“擔保權是動產之上的物權” .功能主義所做的僅是模糊了附着於不同種類擔保權上的財產權利之間的界限，在債務人整個財產之上享有擔保權之人與未受清償的出賣人在特定財產上所保留之所有權在概念上具有同樣的地位，都受“登記優先”規則的約束。美國動產擔保交易法也認識到必須限定功能方法之底線，“超優先權”規則 即其著例。不同種類擔保權之間的優先順位不再以擔保權形式上的類型化和其物權特徵爲依據，而依其登記或公示先後而定。 如何克服功能方法之弊端而吸收其優點，是擺在我們面前的一大課題。功能方法之實質在於探求交易當事人的真意，防杜當事人規避法律對擔保交易的強行性規定（如公示要件、實行方式、優先順位）。反觀大陸法對法律行爲的解釋理論， 可以發現兩者實乃異曲同工，引進它並無多大阻礙。統一的擔保權概念在大陸法上亦有對應語，約定動產擔保物權這一上位階概念即是。但大陸法對約定動產擔保物權之設定又有“種類固定、內容固定”的限制，我們所要考量的是，約定動產擔保物權是否一定要“種類固定、內容固定”？此涉及物權法定主義問題。 四、動產擔保與物權法定主義 動產擔保制度在大陸法屬物權法範疇，在英美法系屬財產法和商法領域，兩者間雖制度迥異，但在動產擔保交易制度上“私法自治”之受特別限制在兩者間並無多大分別。“物權法定主義”非爲大陸法系所獨有，“19世紀的思想觀念直接導致了財產權數量（種類）上的限制，其範圍更是充滿剛性，無論是大陸法系還是英美法系，均不例外。”大陸法國家鮮少將物權法定主義成文化，而英國1925年財產法卻將之定爲明文，可見一斑。 在大陸法系，因奉行物權法定主義，動產擔保交易制度受到類型固定和內容固定之限制，其發展頗費周折；在美國動產擔保交易法，物權法定主義已被摒棄，動產擔保交易得依當事人自由意志而創設，但仍需經由特定程序和方法，且受法定規則之限制。由是，動產擔保交易制度均受限制仍爲兩大法系之共同特點。 研究動產擔保交易制度，至少在大陸法系，物權法定主義是不得不正視的一個問題。“法定主義”，是指法律所規定的內容必須嚴格遵行的立法主義，就刑事法律而言，最重要的莫過於“罪刑法定主義”，在民事法律領域，最重要者莫過於“物權法定主義”。採法定主義的原因，乃在於其規範內容與國家或社會的政策與安全息息相關，故不容國家或社會之分子任意自由發揮。但法定主義在理論上並非絕對不可動搖，若堅決貫徹執行，其可能發生的流弊有：第一，從社會學的視角觀察，社會生活永遠在演進之中，“法律公佈之時，即落伍之始”；第二，特定的法定主義，乃依當時的社會生活背景而制定，若該社會生活背景條件於此後消滅時，其法定主義勢無存在之必要，否則便造成一個時代錯誤。 物權之創設，本有“自由主義”與“法定主義”之別。前者對於通常債的關係，允許當事人依佔有或登記等公示方法，賦予其使用、收益權以物權效力，如普國私法賦予當事人已登記的不動產租賃權以物權效力。後者由法律明定物權的種類和內容，不允許當事人任意創設。物權法定主義 肇始於羅馬法，現今多數國家的立法例採之。 我國立法上雖未明確規定物權法定主義，但學說上一直承認，且王利明教授主持的《中國物權法草案建議稿》 、樑慧星教授主持的《中華人民共和國物權法草案建議稿》 、《中華人民共和國物權法（草案）》更將之定爲明文，如獲立法確認，將極大地影響我國的社會經濟生活。但物權法定主義在目前之經濟條件下如何運作，或者其存廢，“殆爲備受檢討之問題”。  物權法定主義之存在的主要立法理由在於物權別異於債權的特質——效力的排他性， 其內容如何，直接與一般第三人發生利害關係，因而其種類與內容不得不以法律限定之。此外物權法定主義之立法背景尚有二個：第一，農業社會的社會生活變化較小，往往數百年累積的變化不及工業社會短期內所發生的變化，而且社會生活簡單，財產的類型較少，交易數額小，交易方式簡單，故法律最重要的功能是維持安定性，物權法定主義正好滿足此要求；第二，農業社會教育不夠發達，法律知識不夠普及，當事人創設物權的能力較低，“又恐創設之制度不符合誠信原則者，當事人或第三人難以分辨，而受其害。”  在現今社會經濟條件下，是否仍堅守物權法定主義，頗值懷疑。第一，物權與債權區分已非絕對化。物權法定主義的一個基本前提就是物權與債權在立法上的明確劃分。民法上區分物權與債權，雖早在羅馬法已開其端，但是到了19世紀薩維尼重建羅馬法體系，才被賦予鮮明的哲學基礎——人是自由的，物是不自由的。 物權與債權的主要區別在於效力的排他性，但這種排他性是立法者特別許可的，體現了立法者更深層次的良苦用心。 物權與債權之區分已隨着“物權的債權化”、“債權的物權化”趨勢而漸趨模糊。就現實生活中的權利，給予一個恰當而嚴密的歸屬是很困難的，除了典型的物權和債權之外，其他權利的性質處於物權與債權之間的強弱過渡中。 擔保物權是物權（所有權）價值化的型態之一，其與債權之間的區別尤爲模糊，“物權價值化之結果，乃是以債權形態出現，尤其是債權與擔保物權結合後，債權因而強化，並使擔保物權同其命運，爲債權所支配。物權本優先於債權，但債權挾其金融優勢，與擔保物權結合後，反可推翻用益物權，處此情勢，債權已非昔日阿蒙，債權之優越地位，遂卓然確定。” “物權嚴守法定主義的結果，使得私法自治只實行了前半段，規範財產流轉的契約法標榜自由，規範財產分際的物權法則充滿強制。但民事財產法實際的發展，卻顯示債與物的不可切割，絕不只限於擔保物權的‘從屬’而已，這也證明爲德不卒的契約自由已造成民法迴應社會變遷的重大侷限。此所以德國學者檢討物權法的發展趨勢，無不強調和鼓吹物權的‘債權化’，也就是自由化”。 同時，物權的公示方法爲保護利害關係人的有效方法，公示方法如靈活運用，則大可降低利害關係人受害的可能，是爲債權依一定的公示方法亦可轉化爲物權。如此，物權法定主義之主要立法理由大爲動搖。第二，在當代市場經濟社會中，社會生活變化多端，財產種類日益增多，交易數額巨大，交易方式亦層出不窮。在這種多變的時代裏，法律最主要的性質應當是保持彈性以適應社會生活的變遷。此與農業社會之情勢大相徑庭。第三，現代社會之教育發達程度非往昔所能比，當事人之法律意識漸增，其創設物權便利交易之能力較高。總而言之，絕對的物權法定主義不足可採。 物權法定主義在確認物之歸屬、調整物之利用等方面發揮了無法替代的作用，確有其可取之處。但在物權法定主義下，如所規定的物權種類或內容確能符合社會需要，固爲最理想的設計。但事實上不可能。大陸法系民法多於19世紀末或20世紀初制定，立法之時立法者的預見能力有限，未能就其所設計的物權種類及內容妥善地作有展望性的規劃，且當時多處於近代商品經濟或農業經濟階段，所設計的物權種類多系因應當時社會之所需，當然不能適應現代高速發展的市場經濟。如農業社會多重視不動產，動產之價值較低，立法當時即未能考慮動產亦有設定抵押權的必要，即使允許其設立抵押權，對抵押人而言亦無多大助益。但在現今市場社會，動產之價值日增，舉凡機器設備、醫療器材、船舶、航空器等，價值在不動產之上者不在少數，使這些動產上的融資擔保的必要性大爲提高，於是爲避免受物權法定主義之類型固定的限制，在各國特別法上專門規定各種動產抵押權以應急需。但應看到，社會經濟不斷髮展對新物權形態的需求並不能依立法來有效地解決，以我國目前“牛步化”之緩慢立法現象而言，實有緩不濟急之感。同時，我們注意到，某一物權制度之設雖合於當時的社會需要，但延至今日，已與社會嚴重脫節。我國臺灣永佃權制度即爲如此。 “物權法 定主義過於僵化，難以適應現時社會經濟之發展。” 學說或實務即對此展開探討，在保留物權法定主義的前提下，提出了一系列的規定：第一，對於物權法中某些並非強行性法規的規定，直接以合同形式予以變更；第二，爲了使新的物權種類能在物權法定主義下得以生存，將舊物權種類作擴大解釋以適用於新生的物權形式；第三，對法律未規定事項之習慣，承認其法律效力，認爲習慣作爲法律淵源當與法律有同一效力；第四，承認社會中已形成習慣的物權形式的效力。  本文作者認爲，物權法定主義既在禁止物權的任意創設，同時避免不良的物權制度影響社會經濟的進步，因此，不得依合同變更物權內容、不得依習慣創設物權實乃物權法定主義最基本的精神，上述觀點無異於否定物權法定主義。如在物權法定主義之下欲創設新的物權種類，除立法之外，實難以通過其他方法使其取得物權地位。我國的民法法源與德國、日本、法國等國不大相同。我國立法指導思想（如“宜粗不宜細”、“需要什麼，制定什麼”等 ）的特質，造成我國民法法源中法律層面上的規範意義較弱，而行政法規、司法解釋、行政規章層面的規範意義較強，同時不承認習慣（法）的法源地位。 因此有學者主張：“對於法規（包括行政法規和地方法規）以及最高人民法院的司法解釋所創設的物權，如具有相應的公示方法，也應當予以承認。” 這是基於我國民法法源的特點，對物權法定主義之“法”所作的從寬解釋。 本文作者無意徹底摧毀物權法定主義，因爲正熱火朝天的物權法立法、民法典編纂仰賴於包括物權法定主義在內的體系化方法。本文作者也無學力對物權法定主義乃至概念法學作“原教旨主義”的研究，進而對之演進進行全面探討以定取捨。尤其在我國民商立法普遍關注交易安全的情勢下，物權法定主義對交易安全的獨特維護功能實不可沒。這就決定了我們的選擇不能從嚴格的物權法定主義這一極滑向物權自由主義的另一極。爲了兼顧自由與安全，在保留他物權類型體系的穩定性前提下，維持必要的開放性， “調和”成爲我們惟一的着眼點。 美國統一商法典第九編無疑給了我們一些有益的啓示。該法典第九編摒棄大陸法意義上的物權法定主義，崇尚私法自治，但其對動產擔保交易之創設、公示、實行等均作了程序上強制規定以限制私法自治。它將傳統物權“法定”的內涵由種類固定轉換爲程序固定，即通過立法對公示方法、實行方式的規定，設計出當事人通過協議創設新的動產擔保交易類型必須具備的程序要件，呈現出一種開放空間。這種方法一方面引入私法自治機理的積極效用，另一方面通過程序要求反制私法自治開放過度的弊端，營造一種只要通過協議創設的新型動產擔保物權具有適宜的公示方法即當然具有物權效力的開放態勢，爲經濟生活中出現的新的動產擔保交易形態預留了空間，使法律得以與時俱進。這一設計，基於其對適當的公示方法的強制要求，使對抗第三人的效力與公示要件相連接，有效地保障了交易安全，與傳統物權法定主義實乃異曲同工。

物權法論文 篇五

[關鍵詞]所有權保留所有權轉移非典型擔保

我國對所有權保留制度沒有詳細的規定，只在1999年《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。”在2007年《物權法》中既沒有將所有權保留作爲動產交付轉移所有權的例外進行規定，也沒有將其作爲債權擔保規定在擔保物權中，由此可見，立法者對所有權保留的認定仍然停留在債權領域，沒有將其放在物權領域中思考，有待於未來在物權法的修訂中逐步完善。本文擬從物權法的角度解讀所有權保留制度，以期對未來物權法的完善產生一定的作用。

一、所有權保留的含義及性質

所有權保留制度是是指在商品交易中，根據法律規定或當事人的約定，出賣人移轉財產的佔有於買受人，而仍保留對該財產的所有權以作擔保，待買受人交付價金或完成特定條件時，該財產的所有權始發生移轉的一種法律制度。在所有權保留下，標的物的所有與佔有相分離，出賣人以保留所有權作爲其價金債權的擔保方式，通過取回佔有及再行出賣和破產取回權等手段來保障價款的清償；買受人則可於首付一定價款之後便佔有利用標的物，儘早地從中獲得利潤或享受，而無須勞煩他人或另行提供擔保物作爲償債擔保，同時，還能通過時間差增加償債能力。所有權保留制度不僅能起到保障債權實現的擔保目的，同時能最大限度、最快速度實現物盡其用從而促進社會的經濟發展。從其內容來看，所有權保留制度之核心是所有權的附條件轉移，並同時以延緩所有權轉移這一方式而對債務清償產生實際的擔保效用。故從性質上看，所有權保留實質爲一種權利移轉型的非典型擔保。因此，有學者稱之爲附條件買賣或者所有權保留擔保。在現實生活中主要體現爲分期付款買賣、賒銷與試用買賣。出賣人可在受讓人不依約定償還價款、不依約定完成特定條件或將標的物出賣、出質或爲其他處分時行使取回權以維護自己的擔保利益，督促受讓人積極履行債務，能夠很好的平衡雙方當事人的利益。

二、所有權保留的設立與公示

所有權保留是一種特殊的擔保物權，與抵押、質押、留置相比較，手續更爲簡便，效率更高。由於標的物在所有權轉移之前，已經由出賣人交付給受讓人直接佔有，第三人極有可能與受讓人進行交易，第三人能否取得標的物的所有權，如何平衡出賣人與善意第三人的利益？這就涉及對所有權保留的設立與公示問題。

所有權保留的設立原則上沒有形式上的要求，各國規定不一，有的較爲寬鬆，雙方意思表示一致即可，口頭形式也可以，但非經登記不得對抗善意第三人；各國一般規定採用書面形式，以方便取證。我國司法實踐亦認爲採用書面方式更有利於減少糾紛。

一般所有權變動的公示方法，如果是不動產採取登記，動產則採取交付。公示的效力，歷來有意思表示主義、公示要件主義、公示對抗主義。意思表示主義是指當事人之間的約定即可產生公示效力；公示要件主義是指當事人僅有約定不能產生公示效力，必須採用法定的公示方法，所有權變動的法律效果才能產生；公示對抗主義是指當事人意思表示一致即可產生所有權變動的法律效果，但若沒有采取法定的公示方法，則不能對抗善意第三人。如何取捨，取決於立法者的價值判斷以及實踐中的可操作性。按照我國《物權法》的相關規定，不動產與一般的動產採取公示要件主義，船舶、航空器、機動車等特殊動產採取公示對抗主義。公示能產生相應的公信力，善意第三人可以基於善意取得制度取得標的物的所有權或期待權。

不動產和特殊的動產所有權保留採取登記的方式就能產生較好的公示效力，問題是動產所有權保留的情形下，其最大缺陷正是所有權人缺乏佔有的公示性，第三人很難知曉所有權的真實情況，如果買受人違反約定與善意第三人進行交易，如何保護出賣人與善意第三人的利益？因此，對於這種特殊的所有權變動方式，建議採取登記對抗主義，即雙方當事人的約定能夠產生所有權保留的法律效果，但非經登記不能對抗善意第三人。

三、所有權保留中在物權法中的效力

所有權保留是一種通過延緩所有權移轉的方式來擔保出賣人貨款債權獲償的擔保方式。

關於所有權轉移時間的規定，我們先搜索我國相關立法規定：

1.《民法通則》第72條第2款：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

2.《合同法》第133條：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

3.《物權法》第23條：動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

爲了很好的分析所有權保留在所有權轉移法律適用上的矛盾，下文僅以動產爲例來進行剖析。

動產所有權的變動時間，依據《民法通則》和《合同法》規定，以交付爲原則，以法律特別規定和當事人約定爲例外；而根據《物權法》規定，以交付爲原則，以法律特別規定爲例外。交付是指受讓人直接佔有的情形，不包括佔有改定、指示交付等間接佔有的情形。對於佔有改定和指示交付，我國《物權法》第26、27條以例外規定了其所有權轉移的時間。但是，對於所有權保留而言，物權法並沒有明確規定其所有權轉移的時間；只是在合同法第133條、第134條規定可以通過約定來規定所有權轉移的時間。可見，此次《物權法》與《合同法》產生了適用上的矛盾。如果按照物權法規定，在法律沒有有明確規定的情形下，動產所有權的轉移必須以交付（即轉移佔有）爲所有權轉移的時間；而在所有權保留情形下，標的物已經轉移佔有，但所有權卻沒有轉移。這一規定是通過當事人約定產生的，但當事人的約定並不能成爲物權法動產所有權轉移時間的例外。如果按照合同法規定，則當事人可以通過約定的方式來約定所有權轉移的時間，不受法律規定的限制。對此，我們在司法實踐中該如何適用法律。我們都知道，合同法遵循合同自由原則，大多數都是任意性規範，允許當事人通過約定排除規範的適用；物權法遵循法定原則，物權的種類、內容、所有權轉移的時間都遵循法律的規定。我們來考察一下所有權轉移究竟是物權問題還是債權問題，所有權轉移從法律效果來看顯然是物權行爲，合同僅是產生所有權轉移的原因行爲。既然是物權行爲，就應該以《物權法》的規定爲準。現行《物權法》規定只能在法律有明確規定的情形下才能不以動產交付的時間作爲所有權轉移的時間，不能以約定來排除物權法的強行性規定。對此問題，我個人認爲應當在物權法第第一編第二節“動產交付”中增加所有權保留的規定，以法律的形式作爲物權法第23條規定的的例外情形。建議如此規定：“動產所有權轉讓時，雙方約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人時，動產所有權自買受人履行支付價款或其他義務時轉移。”

四、總結

通過對所有權保留的含義、性質、公示和效力的分析，並對其所有權變動時間的法律適用問題進行探討，從而得出所有權保留制度在物權法領域的重要價值：一是其是所有權變動的一種特殊方式；二是其是一種特殊的債權擔保方式。

所有權保留已經在賒購、分期買賣、試用買賣等情況下廣泛採用，是出賣方最爲有效的擔保方法，《物權法》應當將其規定在擔保物權中規定其設立、公示、對內與對外效力，並明確規定其擔保效力，從而超越其停留在債權領域的立法現狀。而且，作爲一種特殊的所有權變動方式，在所有權變動中，需要對其進行明確的規定，從而保持與現行《物權法》的協調一致。所有權保留制度涉及的許多問題，本文還未詳細探討，留待更多的學者繼續思索和研究。

參考文獻：

餘能斌侯向磊：保留所有權買賣比較研究。法學研究，2000年第5期，第74頁)

物權法論文 篇六

物權法立法，以其歷時之久、社會參與度之高、爭議之激烈成爲中國立法史上的“新標杆”。回顧制定物權法的過程，筆者認爲有以下幾方面的特點。

第一，立法機關始終堅持質量第一的精神，因此制定過程十分謹慎，不急於求成，不趕進度，使我國物權法成爲具有時代特色、符合社會經濟客觀規律的良法。

物權法的起草工作始於1993年，可謂十三年磨一劍。全國人大常委會對制定物權法高度重視。根據立法法的規定，在我國，一部法律草案經過全國人大常委會三次審議一般就會付諸表決。但是，物權法草案卻在反覆修改後進入五年來的第八次審議。這是全國人大立法史上第一部進入八審的法律草案，也是審議次數最多的法律草案。物權法從起草到通過的十多年，正是中國社會從計劃經濟向市場經濟轉變、從建立社會主義市場經濟體制向完善社會主義市場經濟體制過渡的重要時期。立法機關通過不斷調研和論證，深刻把握我國社會經濟關係的巨大變化，深刻把握社會主義市場經濟的發展規律，進而轉化爲法律條文，上升爲法律規範，爲鞏固和發展我國社會主義市場經濟提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案審議次數越多，質量也就越高。物權法從起草到通過歷時十三年，經過八次審議，無疑從程序上保障了物權法的立法質量。

第二，物權法的制定充分體現了科學立法、民主立法的原則。

物權法是中國特色社會主義法律體系中起支架作用的基本法律，事關國家基本經濟制度和人民羣衆切身利益。堅持民主立法、科學立法，廣泛聽取意見，儘可能協調各方意見、兼顧各方利益，是制定物權法過程中的鮮明特點。

第三，物權法的制定清晰地詮釋了一條法學原理：法律作爲上層建築的重要內容，對經濟基礎的變化發展具有巨大的反作用。

物權法是對我國改革開放以來諸多既有制度的確認，有利於讓人們盡享改革發展的成果，進一步激發人們創造財富的積極性。

改革開放以來，我國逐步由計劃經濟向社會主義市場經濟過渡，總結出公有制爲主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，從而增強了綜合國力，改善了人民生活，這是有目共睹的事實。公有制爲主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，是馬克思主義和中國實際相結合的產物，是中國特色社會主義的體現，是實現國家繁榮昌盛、構建和諧社會的基本國策。立法機關將堅持社會主義初級階段的基本經濟制度，作爲制定、實施物權法的首要目的和基本原則。物權法在第一條鮮明地指出制定物權法的目的就是“爲了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權”。物權法明確了國有財產的範圍和歸屬、國家所有權的行使和國有企業的物權等，以維護國有經濟在國民經濟中的主導地位；明確了集體財產的範圍和歸屬，以保障集體經濟的發展；明確了私人所有權的範圍和對私有財產的保護，以鼓勵、支持和促進非公有制經濟的發展。這樣規定，將現實經濟基礎固定化，把改革開放以來形成的基本經濟制度上升爲國家基本法律規範，從而有利於堅持和完善社會主義基本經濟制度，有利於各種所有制經濟充分發揮各自優勢，相互促進，共同發展。

第四，物權法的制定實現了堅持中國特色和學習借鑑國外物權立法經驗的有機結合。

物權法論文 篇七

論文摘要：我國物權法的立法已經進入了一個關鍵的時期，而物權變動始終是物權法立法中一個重要的問題。物權變動包括動產物權的變動和不動產物權的變動，本文將通過對我國物權理論以及立法現狀的研究，探討我國物權法立法中物權變動規則的構建。 論文關鍵詞：物權變動 物權行爲 公示公信原則 善意取得 一、物權變動理論的比較分析 物權變動就是物權的產生、變更和消滅的總稱。由於物權是對物直接進行支配的權利，並且具有優先權和物上請求權的效力，所以民法上對於物權的變動必須規定一定的變動規則，使得民事生活能夠順利進行。 物權變動的原因很多，各國民法規定得比較一致，如依法院判決、法律的規定、政府指令、繼承、事實行爲、取得時效等均可以發生物權變動，但是最重要的是民事法律行爲。關於物權變動原因的民事法律行爲的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法國民法典》爲代表的意思主義 該立法例認爲，物權變動是債權合同的效果，在債權合同之外不存在引起物權變動的其他物權行爲的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已。例如《依法國民法典》第1583條規定當事人雙方就其標的物及價金達成合意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，標的物的所有權即依法由出賣人轉向買受人。由於合意是當事人之間的內部行爲，不易被外人所知曉，爲了保護第三人的利益，《法國民法典》同時規定對於不動產以登記，動產以交付爲對於第三人發生效力的要件，但是對於當事人雙方沒有任何影響。法國的這種立法模式爲日本所接受，《日本民法典》176條：“物權的設立及移轉，只因當事人的意思表示而發生效力。” 這種以“公示對抗主義”對抗第三人的物權變動“債權意思主義”立法模式的優點就在於有利於簡化交易的過程，易於爲普通老百姓所接受，並充分體現了當事人之間的自由意志。但是其缺點在於使物權變動在實際上被架空，轉移的物權會處於有名無實的地位。例如，當事人雙方達成合意，所有權移轉，但是沒有交付或登記，此時，買方將所有權再次出讓，則第三人獲得所有權，那麼原買受人的所有權被架空。 2、以《德國民法典》爲代表的形式主義 該立法例認爲，債權合同僅發生以物權產生、變更和消滅爲目的的債權和債務，而物權變動效力的發生，直接以登記或交付爲條件，即在債權合同之外還存在一個以直接發生物權變動爲目的的物權合同。《德國民法典》第873條規定，爲了讓與土地所有權、爲了對土地設定權利、以及爲了讓與此種權利或對此種權利再設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對於權利變更的協議，並將權利變更登記入土地登記簿冊。這種立法將債權行爲與物權行爲進行了區分，並將該物權行爲作爲物權變動的依據，而不追究其原因行爲。第921條：“爲轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，並且所有人和取得人必須達成關於所有權應移轉的合意。取得人正在佔有該物的，只需要有關於所有權移轉的合意即爲足夠。” 這種物權變動模式，使得債權行爲與物權行爲相分離，同時也使得物權變動具有獨立性和無因性。這種立法例的優點在於可以使法律關係明確，有助於法律的適用。同時，能夠很好的保護第三人的利益，保障交易安全，迅速，並有利於減少舉證困難。但是，這種立法例最大的缺點就在於嚴重損害出賣人的利益，有違民法中的公平原則。在原因行爲有瑕疵的時候，買受人仍舊能獲得所有權。 3、以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》爲代表的折衷主義 這種立法模式介於上述的兩種做法之間。一方面，它不承認物權行爲的獨立性和無因性，另一方面，它又認爲僅依債權行爲不能發生物權變動的效果，還必須有登記或交付等形式才能發生物權變動的效力。如《奧地利民法典》在否認物權行爲這一點上，與《法國民法典》相同，但依該法典地380條、第424條和第425條的規定除債權契約外，還需交付或登記等形式才能發生物權變動的效力。 這種立法模式，避免了債權意思主義使物權內容被架空的危險，又迴避了物權行爲理論不利於保護出賣人利益的缺陷，符合實用和功利的要求。但是，它也在一定程度上繼承了兩者的缺陷，交易過程不如“公示對抗主義”簡便，同時理論分析上也沒有物權行爲邏輯嚴謹。 二、我國目前物權變動理論分析 在物權法出臺之前，通過對我國民法體系中關於 物權變動規則分析，很容易看出我國採取的是一種相當於折衷主義的立法模式。我國《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”《擔保法》41條關於不動產和準不動產的抵押規定爲：“當事人依本法四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。” 第43條關於動產抵押規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”等等。我國的這種立法模式，一方面認爲債權的意思表示即爲物權變動的意思表示，不承認物權行爲；同時又認爲僅有物權變動的意思不能產生物權變動的效果，還必須經過登記或交付，也就是公示才能產生物權變動的效果。需要特別指出的是，在動產抵押上，我國民法規範採取的卻是登記對抗主義。 總體說來，我國民法現有規範關於物權變動採取的變動規則是從實用的角度出發，但是卻缺乏理論和制度上的邏輯性。 我國目前正在討論中的《物權法草案》規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。 同時規定， 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二十七條規定， 動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。第二十八條 規定船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人，等等。 物權法草案採取的立法模式大體上是繼承了我國民法原有的立法模式，採取的是折衷主義，不動產的公示爲登記，動產的公示爲交付，經過公示後，物權才能發生變動的效果。由於準不動產的價值大小不一，對其無論是以登記爲公示方式還是以交付爲公示方式，都不能完全符合社會經濟流轉關於交易安全和迅速的要求，所以對於準不動產物權的變動，物權法草案以交付爲物權發生變動的要件，以登記作爲對抗善意第三人的要件。 三、在我國現行理論及實踐框架下構件物權變動規則以及對善意第三人的保護的思考 物權變動不管採取的是哪一種立法模式，其最重要的效果就是能夠維護市場交易的安全和迅速，要維護交易安全和迅速，關鍵在於能夠在保護交易時善意第三人利益的同時，兼顧交易雙方的交易公平。法國式的“公示對抗主義”偏重於交易的迅速，但是卻是以不安全的交易爲代價的，爲了保障交易的安全，法國的動產與不動產都使用的是善意取得制度。但是在我國現在市場經濟民事法律體系下，顯然是不能對動產交易和不動產交易都適用善意取得制度的。德國式的“形式主義”立法，將物權行爲與債權行爲相分離，只要物權行爲一經設定，物權就告移轉。物權行爲的無因性，使得在原因行爲有瑕疵的時候，如債權合同被撤銷或者無效的時候，物權的權屬狀況仍不改變，賣方只能夠依照不當得利向買方行使請求權。但是，物權行爲無因性卻能夠很好的保障第三人的利益，符合交易迅速的要求，第三人再向買方交易的時候，只要求買方的物權符合法定公示的要求，而不必擔心其物權原因是否有瑕疵。我國採取的是相當於折衷主義模式，我國的物權法理論的主流並不贊同物權行爲無因性，當債權合同因爲瑕疵被撤銷或無效後，賣方可以以物上請求權向買方請求返還，這樣更有利於保護買賣雙方的利益。這種折衷主義模式可以說在一定程度上是承認了物權行爲的客觀性，但是我國的物權法理論爲了避免無因性對出賣人的利益造成損害，否定了物權行爲的無因性。本人認爲，我國的這種立法模式有利於保護交易中第三人的利益，在一定程度上也保護了交易雙方當事人的利益，但是，應當從理論上對它進行完善，並從形式上構建邏輯嚴明的立法模式。 首先，應當承認物權行爲的客觀性，這樣才能使我國的物權變動立法找到理論上的依據，但是，承認物權行爲並不意味着必須承認物權行爲無因性。物權行爲的有因還是無因只應該是立法的選擇而已，應當從實踐上，從制度是否能實現市場經濟的交易迅速、安全和公正上來確定。 其次，我國的物權變動理論規定了公示公信原則，但是不能僅僅依照這個原則來實現交易的迅速和安全，而是要對它進行一定的補充和完善。公示原則規定物權的變動必須以一定的可以從外部查知的方法 表現出來。公信原則是指物權的變動公示後，當事人如果信賴這種公示而爲一定的行爲，即使登記或者交付所表現的物權狀況與真實的物權狀況不相符合，也不能影響物權變動的效力。物權法草案中也規定了相應的原則，不動產以登記，動產以交付爲公示方式。可以說公示爲處於交易之外的第三人提供了保障，只要沒有公示就沒有物權變動，以公示確定權利的性質與歸屬，能夠在一定程度上定紛止爭，維護交易安全。公示的公信力重在保護第三人，真正的權利人即使能夠舉出確鑿的證據證明公示暇疵確實存在，而且自己對於公示的暇疵並無過錯，對公示的公信力仍不產生影響，第三人仍可藉公示的正確性推定和自己對於公示的暇疵不知情而獲得保護。 最後，不動產和動產雖然都屬於財產範疇，但是他們的性質卻有很大的差別，在我國現有的立法框架中，不動產的公示方式和動產的公示方式從效力上來說也是有差別的，所以，本人認爲應當區分不動產和動產，確定物權變動的規則以達到有利於促進交易，保障交易安全的目的。 1、關於不動產物權變動規則 對不動產適用公示公信原則來確定財產的歸屬與變動符合物權變動迅速和安全的要求。 不動產權屬和變動的公示爲登記。不動產登記是權利人申請國家有關登記部門將物權的設定移轉、變更、消滅等物權事項依據法定的程序記載於登記簿的事實。它包括以下幾個要素：第一，登記機關。此即對不動產的權屬和相關事項進行記載的人或機構；第二，登記對象。即作爲物權客體的物。 第三，以書面記載的方式實現。口頭的方式一般不能成立登記。但是書面記載可能包括多種形式，可以表現爲一般的記載，也可以表現爲正式的登記表格填造，還可能是計算機數據庫的建立等等。以不動產的登記作爲物權公示的方式有以下幾個優點，首先，由於登記機關是國家的相關部門，所以其形式上的準確性可以得到保障，並且不會有被隨意更改的危險。其次，這種登記能夠以一定方式被外界知曉。不動產登記制度作爲不動產物權的公示方式，具有相當的公信力。第三人基於不動產公示，能夠取得不動產的所有權，這對於保護善意第三人是十分有利的。最後，不動產物權的登記，很少會產生錯誤登記，即使產生了錯誤，由於其責任在登記機關，而登記機關是公權力機關，對於利益的損失人，能夠進行有力的賠償。當然，不動產登記公示的優勢是建立在登記審查制度的嚴格、嚴密的條件下的。在建立了完善的登記制度後，不動產物權的變動，使用公示公信制度就能夠很好的保障交易的迅速和安全。 我國的物權法草案也正是基於這種考慮進行了法條上的規定。這種不動產物權的公示公信制度適合我國的市場經濟的發展要求，同時這種立法模式，實質上是承認了物權行爲的客觀性。債權行爲不能直接產生物權變動的效果，而是要經過登記，登記後才能產生物權變動。並且這種物權在轉給第三方的時候，第三方不需要考慮前手的交易是否有瑕疵。我國的物權法理論主流不承認物權行爲的客觀性，但是在立法實踐中，卻體現了承認性的效果。 2、關於動產物權的變動規則 對於動產同樣也適用公示公信原則。但是動產與不動產的性質不同，其公示的方式也不相同。由於動產以交付爲公示方式，並且流動性大，流轉的方式也比較簡單，如果僅適用公示公信原則的話，必定會不利於交易的進行。所以，本人認爲應當使用善意取得制度作爲對公示公信原則的補充。 善意取得制度在保護第三人的同時也在一定程度上兼顧了交易雙方當事人的利益，同時在一定程度上是對公示公信原則補充和限制。公示公信原則要求在第三人取得物權時對前手的交易的瑕疵不負擔任何責任，而善意取得理論卻要求第三人對前手交易的瑕疵負責。我國物權法草案關於善意取得制度的規定如下：第一百一十一條規定無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；（二）以合理的價格有償轉讓；（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（四）轉讓合同有效。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。 第一百一十二條 對被盜、被搶的財物或者遺失物，所有權人等權利人有權追回。該動產通過轉讓被他人佔有的，所有權人、遺失人等權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道該動產喪失佔有之日起兩年內向 受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該動產的，所有權人等權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。法律另有規定的，依照其規定。 第一百一十三條 善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道該權利的除外。 顯然，善意取得制度要求第三人在取得動產所有權的時候，不僅僅只要對公示產生信賴就能依公信原則獲得物權。依照善意取得制度變動物權要比公示公信原則嚴格。這正是基於動產物權的特性而決定的。動產的公示方式爲交付，而交付的公信力比登記制度要小很多，爲了保障交易的安全，必須對動產物權公示公信進行限制，最好的方式就是用善意取得制度作爲補充。 四、結論 通過以上論述，本人認爲物權行爲具有其客觀性。在物權變動的立法上，我國在一定程度上也承認了物權行爲的客觀性。由於物權變動的公示公信原則和善意取得制度的補充，物權行爲無因性已經喪失了其保護交易安全和迅速的作用，並對交易公正產生了一定的損害，所以應當屏棄。至於我國的物權變動原則，應當在承認物權行爲客觀性的理論基礎上，區分動產和不動產，規定相應的變動規則。不動產物權的變動由不動產登記的公示和公信力確定。動產物權的變動在以公示公信原則的基礎上，以善意取得制度爲補充和限制。

物權法論文 篇八

從《物權法》立法看我國立法準備階段存在的問題

（一）“立法規劃”存在法律空白

《物權法》頒佈之初，先被列入了第八屆人大常委會的立法規劃之中，由此可見，雖然《立法法》規定了全國人大法律議案的提出可以有多種途徑，但在實踐中，全國人大多數的法律議案都是先由人大常委會審議通過之後，列入立法規劃，再進行立法。這樣的話，立法規劃相當於立法過程中的“立項”程序，而能否列入人大常委會的立法規劃則決定了一部法律能否順利進入之後的立法程序，立法規劃的作用凸顯出來。但我國《立法法》“在第12、13、24、25條提到了哪些機關或個人可以向全國人大及全國人大常委會提出法律案的問題，而關於立法規劃等問題在立法法中則根本未涉及。”6可以說立法規劃並沒有在《立法法》中獲得在與其地位相應的規定，僅僅是一項工作流程，也反映出我國立法準備階段法律規定的空缺。

（二）法律草案起草過程無專門法律規定

由於立法準備階段缺乏明確的法律規定，因此對於法律草案的起草工作具有較大的隨意性，並且含有較大的人爲因素，各個專門起草機構，起草人員職能劃分不夠明確。一方面來講，這是由法律草案起草的事務性質所決定的，法律草案起草工作屬於進入正式審議階段之前的準備活動，應該具有一定的靈活性和人爲性，以彙集更多的意見、進行充分的討論和及時的修改以便整合出最科學的法律條款；但是，具有靈活性並不意味着無須具有法定的程序要求和職能劃分，因爲遵循程序是判斷立法活動的合法性、民主性和科學性的最重要標準。在物權法草案的起草過程中，學者和人大法工委在其中起到了奠定物權法草案基本框架和思路的作用，可以說是“幕後的立法者”。而我國《立法法》中並未規定該階段中學者和專門機構的活動職權範圍，不易保障立法過程中的民主性。

如何完善我國立法準備階段

（一）將立法準備階段納入《立法法》

具體來講，《立法法》應該對立法準備階段做出規定。尤其應對立法規劃的性質、法律地位、製作過程、實施以及未完成立法規劃的法律後果做出規定，以解決前期立法活動中過多的個人因素和其他不合理因素的參與。

1.填補“立法規劃”的法律空白，賦予其法律效力

由於立法規劃缺乏法律統一規定，導致立法項目缺乏篩選和論證。“立法的重點不突出，隨意性大，有時甚至主管領導的一句話就能導致一項法規或規章的立項，由於立法規劃缺乏科學性，執行起來效果自然不會理想，不少項目難以完成。”8這違背了制定立法規劃應該遵循民主的原則，並且隨着立法規劃的公佈，應該就具有一定的公信力，相當於立法機關所做出的立法承諾，應該接受大衆的監督，對立法機關也應具有一定的約束力，除了特殊的原因外應該得到好的實施，並且“立法是科學的過程，立法規劃實質就是對立法科學性的前期論證，它奠定了立法的基礎，”9等將來實踐經驗成熟以後，應該考慮在《立法法》中增加對立法規劃的規定，確立立法規劃一定的法律效力，即作爲“準法”的效力。

2.對法律草案起草過程進行專門法律規定，明確各部門職能劃分

一方面，隨着現代社會立法活動越來越頻繁，需要專門的機構負責立法活動，學者和專門機構的活動可以保證立法的專業性和科學性；另一方面，我們也要思考，專門機構人員的構成，職權的範圍以及工作規則做出明確的專門規定。只有以法律對法律起草階段加以專門性規定，明確各專門機構職權劃分、各專門人員的職權範圍，纔可有效的控制在法律草案起草過程中過大的人爲性和隨意性，才能保證整個立法準備階段的民主性。

（二）加大對立法準備階段的理論研究

物權法論文 篇九