商品房認購書的法律屬性

在商品房買賣中，買賣雙方在簽訂商品房預售合同或現房買賣合同之前，有時會通過一些其他的銷售形式，如簽訂商品房認購書、商品房購房意向書、商品房購房允諾書等來確認雙方的合意行爲。商品房認購書是由我國香港地區引進的，隨着近年我國房地產行業的迅猛發展，簽訂商品房認購書的行爲已經成爲簽訂商品房買賣合同前的重要步驟之一，商品房認購書的性質是廣泛存在於商品房銷售中的一種文書；由於其獨特的法律地位和對對方權利義務不甚清晰的界定，加之理論和司法實務界對認購書的性質、效力確認上的不一，以致由認購書及其中定金所引起的糾紛日益增多。

認購協議書是商品房買賣雙方在簽署預售合同或買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。簡單說來，即是賣方承諾在一定期間內保證不將房屋賣給除買方以外的第三人，買方則保證將在此期間內遵循協議約定的條款與賣方就買房事項進行商談。這種認購行爲的主要特徵是買賣雙方約定的爲將來訂立合同而談判的義務，而並非最終達到簽約。認購書與正式買賣合同的關係爲預約合同與本合同的關係。預約合同最突出的特徵在於，它約定的是當事人爲將來訂立本合同而談判的義務。合同約定的是當事人爲特定行爲的義務，而不是對行爲結果的直接確認。“預約的目的在於有事實或法律上障礙，暫無訂定主契約時”，約定將來訂立一定合同；預約的目的在於簽訂本約，而預約合同屬諾成性合同而非實踐性合同，不受要物約束。預約合同履行完畢，“事實或法律上的障礙”即不存在，填充缺失條款和明確不確定條款的條件已成熟，諾成性合同即轉化爲實踐性合同，預約即轉化爲本約。

在傳統的民法理論中，契約可以分爲本約與預約，本約是相對於預約而言的，在預約中約定將來要訂立的契約即爲本約；預約則是約定將來訂立一定契約的契約。預約合同的效力是在當事人之間產生屆時簽訂本約的權利和義務。認購協議書是商品房買賣雙方在簽署預售合同或買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。簡單說來，即是賣方承諾在一定期間內保證不將房屋賣給除買方以外的第三人，買方則保證將在此期間內遵循協議約定的條款與賣方就買房事項進行商談。這種認購行爲的主要特徵是買賣雙方約定的爲將來訂立合同而談判的義務，而並非最終達到簽約。認購書與正式買賣合同的關係爲預約合同與本合同的關係。預約合同最突出的特徵在於，它約定的是當事人爲將來訂立本合同而談判的義務。合同約定的是當事人爲特定行爲的義務，而不是對行爲結果的直接確認。預約的目的在於簽訂本約，而預約合同屬諾成性合同而非實踐性合同，不受要物約束。預約合同履行完畢，填充缺失條款和明確不確定條款的條件已成熟，諾成性合同即轉化爲實踐性合同，預約即轉化爲本約。商品房認購書一般應認定爲商品房買賣預約合同，但如果商品房認購書具備了一定的實質要件，即使冠以認購書等名稱，仍應認定爲商品房買賣合同，即名爲預約，實爲本約。

（一）預約和本約的特徵分析

契約可分爲預約和本約。本約即指正式合同，當事人直接據此要求相對方履行約定義務。預約是當事人約定於將來訂立確定性的本合同達成的書面允諾或協議。本約是依照預約成立的合同。

區分預約和本約，對於當事人之間的法律關係的性質、確定當事人的責任（締約責任和違約責任）意義甚大。預約相較於本約有以下特徵：一是訂約時間不同。預約屬前契約階段訂立的合同，所承擔的民事責任屬締約過失責任範疇。而本約是在民事合同權利義務關係全部定型後簽訂的，雙方應承擔的義務是合同義務。二是預約合同是諾成合同，不受要物約束，強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用。而本約一般則受要物約束，交付是合同履行的重要內容。三是簽訂預約合同的目的是訂立本約，本約所定的義務是合同義務，直接具備履行內容。概而言之，預約的目的在於有事實或法律上的障礙，暫無法訂立主契約時，約定將來訂立合同。

綜上所述，對於符合預約性質的商品房認購書，在簽訂認購書時，應當已對開發項目立項並辦妥規劃審批手續，此時開發項目已定型，所售房屋的面積、戶型、容積率、建築密度、綠化率等建築指標已確定，但未繳清土地出讓金和取得商品房預售許可證，不具備商品房預售條件，因而不具備簽訂商品房預售合同的條件，當事人才簽訂了認購書。而商品房銷售管理辦法中的第十六條規定了商品房買賣合同應當具備的內容，也即爲本約應當具備的合同條款。換言之，具備商品房銷售管理辦法第十六條規定內容的商品房買賣合同就是本約，而非預約。如果商品房買賣合同具有商品房銷售管理辦法第十六條規定的內容，也不存在事實或法律上的障礙，就沒有簽訂預約的必要。

（二）商品房認購書的性質分析

具備了商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容的認購書，在性質上不是預約而是本約，或名爲預約實爲本約。最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條將商品房買賣認購書認定爲商品房買賣合同，即認定爲名爲預約實爲本約，應具備兩個條件：一是具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容。該條規定：商品房銷售時，房地產企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：（1）當事人名稱或者姓名和住所；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的銷售方式；（4）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（5）交付使用條件及日期；（6）裝飾、設備標準承諾；（7）供水、供電、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（8）公共配套建築的產權歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）辦理產權登記的有關事宜；（11）解決爭議的方法；（12）違約責任；（13）雙方約定的其他事項。其中（1）、（2）、（4）、（5）按實務界的主流觀點，應認定爲合同必要條款，其他屬相對重要的條款。缺失合同的主要條款，合同的基礎便會動搖。二是出賣人已按約定收取了購房款。出賣人已按約定收取了購房款的內涵爲：認購書已實際履行，出賣人已收取了購房款。故應定性爲商品房買賣合同，即名爲預約，實爲本約。

（三）商品房認購書與商品房買賣合同能否轉化

關於商品房認購書與商品房買賣合同能否轉化的問題，法釋[2003]7號第五條作了規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定爲商品房買賣合同。”該條將商品房買賣認購書認定爲商品房買賣合同，即認定名爲預約實爲本約，應具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容[8]；二是出賣人已按約定收取購房款(既應包括全款，也應包括部分購房款)。認購書被認定爲本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。同時又認爲：一般講，只要合同條款齊備、明確，具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即可認定爲本約，無須附加實際履行條件。訂立本約的日期，即使是事後補訂的，也應是交付第一部分價金之日。

我國《民法通則》及《合同法》對認購書所屬的預約合同都未置一辭，但這並不表明對認購書的調整無法可依。目前，在司法實踐中，認購書的民事責任似乎只與定金有關，這無益於對雙方權利的保護。認購書作爲預約合同，本身已具備合同成立的要件。違反認購書會引起定金罰則的適用，但並不僅限於定金罰則，違約責任形式中的賠償損失也可運用。本合同雖未正式簽訂，但當事人因簽訂認購書之故，可能已發生了相當費用並放棄了衆多其它機會，這種損失被稱爲信賴利益，爲法律保護的客體之一。至於實際履行的責任，依據上文的分析，在現行規定下，認購書加諸當事人的只是基於誠實信用原則爲公平談判的行爲，法院不應要求實際履行正式合同。司法實務中，已有法院置法釋[2003]7號第五條規定於不顧，作出了相應的判決，對全面履行預訂單的訴訟請求予以支持。

在當今社會中，隨着“誠信危機”的出現，一些房地產開發商已經意識到了不守誠信必然會嚴重地影響企業自身的長遠發展，因此追求誠信已越來越被更多的房地產開發商所推崇，誠信已被認爲是最好的競爭手段，而只有做到以誠待客，做一個有責任感的開發商，才能贏得消費者的信賴，也才能成爲最後的贏家。作爲掌握司法審判權的人民法院不應助紂爲虐，把一些不良開發商的所謂“通行規則”奉爲圭臬，作爲司法裁判的基礎，這會使廣大民衆對司法的公平正義產生信任危機。正如學者所言：“司法的良窳關係着民心的向背，司法能獲得人民的信賴與尊重，是社會得以發展的重要力量。”因此，作爲司法裁判者不可不慎。

在未來的立法中有必要明確一旦預約合同中出現足以確定合同基本框架的交易房屋標的、價金、質量環境標準等核心條款時，則可以推定雙方承認由已決條款構成的合同的效力，並準備按照預約內容履行。如果當事人不能就未決條款達成一致，可以由雙方信賴的第三方完成填空；形成訴訟時，由法院依照公平原則和誠實信用原則在判決中確定。