勞動合同法司法解釋多篇

勞動合同法司法解釋 篇一

第一部分 勞動合同

一、勞動關係

1、在司法實踐中判斷勞動關係的主要依據是什麼？

勞動關係的主要法律特徵爲勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業性。認定勞動關係主要考慮兩個標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在着管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關係；二是用人單位提供了基本的勞動條件，勞動條件包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。司法實踐中確認勞動關係的主要依據是勞社部發〔2019〕12號《關於確立勞動關係有關事項的通知》（以下簡稱《確立勞動關係的通知》）。按照該通知的規定，判定勞動關係的主要標準爲：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。若用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。

司法實踐中往往難以區分勞動關係、勞務關係。法發〔2019〕11號《民事案件案由規定》第110條“勞務（僱傭）合同糾紛”被法〔2019〕41號《民事案件案由規定》第122條“勞務合同糾紛”取代。法〔2019〕41號《民事案件案由規定》中無僱傭合同糾紛案由。這表明，廣義的勞務合同包括僱傭合同。勞務合同指平等主體之間發生的通過提供勞務來獲得對價的一種普通民事合同，屬於合同法上的無名合同，受合同法的調整。就用工主體而言，勞務合同的主體可以爲自然人，如家庭僱傭保姆、車主僱人開車、私人保鏢等等，而勞動關係用工主體須符合《勞動合同法》第二條之規定。在用工方式上，勞務合同中的用工一般具有臨時性、流動性、不穩定性的特點，而勞動關係一般具有職業性的特點。此外，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。

2、村民委員會、居民委員會等能否成爲用人單位？

根據《勞動合同法》第二條之規定，受《勞動合同法》調整的用人單位主要包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體。依照《城市居民委員會組織法》的相關規定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣衆性自治組織，其成員系由本居住地區全體有選舉權的居民或者由每戶派代表選舉產生。居民委員會的工作經費和來源，居民委員會成員的生活補貼費的範圍、標準和來源，由不設區的市、市轄區的人民政府或者上級人民政府規定並撥付。由此可知，居民委員會與其成員之間不存在勞動合同關係。村民委員會與居民委員會的性質相似。依照《村民委員會組織法》的相關規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層羣衆性自治組織，村民委員會成員由民主選舉產生，對於不脫離生產村委會成員，可以給予適當補貼。因此，村民委員會與其成員之間也不存在勞動關係。

但是，有意見認爲，村民委員會、居民委員會並不是任何時候都不能成爲用人單位，村民委員會、居民委員會與其所聘用的工勤人員之間系勞動關係。

我們認爲，村民委員會、居民委員會並非屬於《勞動合同法》第二條第二款所規定的“社會團體”，因此，其不屬於《勞動合同法》所規定的“用人單位”的範疇，其與所僱傭的人員之間發生的糾紛應按勞務合同處理。

3、借用關係中用人單位如何認定？

原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱《勞動法適用意見》）第7條規定， 用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。《工傷保險條例》第四十一條第二款規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。由以上規定可以看出，當勞動者存在借用關係時，原則上出借單位是用人單位。

4、公司董事與公司之間是否存在勞動關係？

董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。

理由如下：（1)國家稅務局國稅發[1996]214號文件明確規定，外商投資企業董事（長）同時擔任企業直接管理職務的，應判定其在該企業具有董事(長）和僱員的雙重身份。該通知雖然主要針對是如何徵收個人所得稅，但是對於判斷公司董事與公司之間是否存在勞動關係有一定的參考意義。(2)從董事的產生來看，對於設有股東會的公司，一般是由股東會選舉產生，選出的董事或董事會對股東會負責；對於不設股東會的公司，一般是由股東委派或任命產生，該董事對股東負責。而在勞動關係中，勞動者是通過與用人單位簽訂勞動合同並實際提供勞動形成勞動關係。(3)從報酬來看，按《公司法》的規定，董事的報酬是由股東會決定的，其獲得的是“董事報酬”，並非《勞動法》中的“工資”。(4)從判斷法律關係的依據來看，確定董事身份的依據是公司章程、股東會決議或股東的委派文件，而勞動者與公司之間的勞動關係是依據勞動合同。總的來說，從董事的產生、任職資格、享有的權利、承擔的義務、任職年限、權利受到侵害後的救濟途徑等均適用《公司法》及《公司章程》的規定，並不能適用《勞動法》，因此，董事一般與公司之間不存在勞動關係，但董事同時在公司其他機構任職的，可以與該公司形成勞動關係。

5、建築行業中個人承包施工隊直接招用人員，應如何認定雙方之間的關係？

第一種觀點認爲，依據《確認勞動關係的通知》第4條規定，建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這裏發包方承擔的“用工主體責任”應當理解爲《勞動法》上的用人單位責任。

第二種觀點認爲，《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”(2019)魯法民一字第6號山東高院《關於審理勞動爭議案件若干問題的意見》中認爲，“根據最高人民法院法釋【2019】20號司法解釋和勞動部規章的有關規定，勞動者在違法轉包、非法分包的工程中遭受的傷害事故，系由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人造成的，其應當對勞動者的損害承擔賠償責任，但不能據此推定勞動者與發包方存在勞動關係。”依據上述規定，不能認定發包單位與勞動者存在勞動關係。

我們同意第二種觀點。因具有用工主體資格的發包人與實際施工人直接招用的人員不具有建立勞動關係的合意，亦未享有有關權利，履行有關義務，故不宜認定實際施工人招用的勞動者與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係。但由於發包人沒有提供安全生產條件或者將工程發包給不具備施工資質的單位和個人，造成勞動者在違法轉包、非法分包的工程中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第九十四條，由發包人和實際施工人對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。發包人在承擔連帶賠償責任後可向實際施工人追償。

6、勞動者的社會保險費由單位代繳，但並沒有給單位提供勞動，用人單位也沒有發放勞動報酬，對此情況能否認定雙方之間存在勞動關係？

這種行爲屬於掛靠行爲。根據《勞動合同法》第七條的規定，引起勞動關係發生的法律事實是勞動。在用人單位僅爲勞動者代繳社會保險費，且勞動者未提供勞動時，二者之間不存在勞動關係。在司法實踐中應當注意勞動保險關係不同於勞動關係。

7、用人單位被吊銷營業執照後，勞動者繼續在用人單位工作的，能否認定雙方存在勞動關係？

《勞動合同法》第四十四條第（五)項規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止。但是，現實生活中存在着用人單位被吊銷營業執照後仍然經營，勞動者繼續在用人單位工作的情形。那麼在這種情形下，若勞動者與用人單位發生爭議時，二者之間是否存在勞動關係？雖然《勞動爭議司法解釋(三）》第四條、第五條對於用人單位被吊銷營業執照後發生爭議如何列當事人進行了規定，但是該規定僅系程序性規定，並沒有就此情形下勞動者和被吊銷營業執照的用人單位之間是否存在勞動關係予以明確規定。最高人民法院負責人就該司法解釋答記者問中認爲，不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由於違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行爲不應影響到其民事行爲的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關係的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜於勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，並且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法予以承擔責任。具體來講，第一，不具備合格經營資格的用人單位的勞動者已經付出勞動的，用人單位不能以自己不具備合法經營資格而免責，勞動者仍有權依照有關規定向用人單位索取相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。第二，由於用人單位不具備合法經營資格，其招用勞動者的行爲本身是錯誤的，而該行爲主要是由用人單位的出資人決定的，且有的不具備合法經營資格的用人單位無力支付勞動者的勞動報酬、經濟補償或賠償金。因此，由出資人承擔民事責任，有利於對勞動者權益的保護。第三，如果不具備合法經營資格的用人單位被依法取締或不存在，則應由出資人向勞動者承擔相應的勞動報酬、經濟補償或賠償金。

另外一種觀點認爲，二者之間不存在勞動關係。首先，不具備合法經營資格的用人單位不屬於《勞動合同法》第二條規定的合法的用人單位，根據《勞動合同法》第二十六的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，不具備合法經營資格的用人單位與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規定屬於無效合同。其次，有關行政法規和規章已明確將其界定爲“非法用工”，如《工傷保險條例》第六十三條、勞動保障部頒佈的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》均對此進行了規定。既然非法用工單位不能構成用人單位，其與所僱傭人員就不能形成勞動關係。不具備合法經營資格的用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同無效，應根據《勞動爭議司法解釋（一)》第十四條規定、《勞動合同法》第九十三條等相關規定處理。《勞動爭議司法解釋(一）》第十四條規定:“勞動合同被確認無效後，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。”《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行爲，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

我們認爲，上述兩種觀點主要是邏輯之爭，第二種觀點實際上是“無效認定、有效處理”，因此，兩種觀點在處理結果上並無本質不同。但是，從邏輯上看，第二種觀點更爲妥當，而且《勞動合同法》第四十四條第（五)項明確規定，用人單位被吊銷營業執照的勞動合同終止，若繼續認定存在勞動關係，則明顯違反該規定。根據《勞動爭議司法解釋(三）》第四條的規定，不具備合法經營資格的用人單位，與勞動者簽訂的勞動合同是無效合同，對於勞動者已經履行勞動的，應當列用人單位和其出資人爲當事人，承擔給付勞動者勞動報酬、經濟補償和賠償金責任。

8、用人單位招用已達法定退休年齡的人員形成的用工關係是否認定爲勞動關係？

第一種觀點認爲，《勞動爭議司法解釋(三)》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。對於用人單位招用的尚未享受養老保險待遇或領取退休金的人員是否爲勞動關係未作規定。從該條的文義上，似乎是區分是否享受養老保險待遇或領取退休金而予以不同對待。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見 》對此進行了明確規定，該意見第十七條規定，用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係可按勞動關係處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關係應按勞務關係處理。

第二種觀點認爲，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條系對《勞動合同法》第四十四條的補充。結合《勞動合同法》第四十四條第二項及《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，應理解爲當滿足享受養老保險待遇、退休金或達到法定退休年齡中的任何一種情形時，勞動合同均終止。達到法定退休年齡是勞動合同終止的法定事由，當勞動者達到法定退休年齡時，其已經不是勞動合同的適格主體，因此，不論其是否享受養老保險待遇，其與用人單位之間均爲勞務關係。

我們傾向於第二種觀點。

9、勞動者超過法定退休年齡繼續在原單位工作，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇，超過法定退休年齡後雙方之間是否還存在勞動關係？用人單位應支付其工資報酬還是退休金？

勞動者達到法定退休年齡後，勞動者即享有退休享受基本養老保險待遇的權利，這種權利屬於社會權。而對於用人單位而言，當勞動者達到法定退休年齡時，無論勞動合同是否到期以及是否存在無固定期限勞動合同，其均可依法終止勞動關係。但是，由於各種因素的影響，也存在着勞動者已超過法定退休年齡繼續原單位工作的情形，這種情形應視爲雙方放棄自身權利，雙方之間仍然存在勞動關係。

10、勞動者辦理內退手續後超過法定退休年齡，用人單位未給其辦理退休手續，勞動者未享受基本養老保險待遇的，其超過法定退休年齡後的年限是否還屬於勞動關係？用人單位應支付其內退生活費還是應支付其退休金？

上世紀90年代中後期，一批特大型中央企業（集團）開展了重組改制和境外上市的工作，主要採用“存續分立式”的改制方案，將成長性好的優良資產上市，剝離原來不良資產和富餘人員進入存續企業，形成了規模巨大的國有存續企業和存續事務人員。內退人員是存續事務人員中人數衆多的一個羣體。所謂“內退”，是“退出工作崗位休養”的簡稱。1993年，國務院發佈的《國有企業富餘職工安置規定》（國務院令第111號）第九條規定：“職工距退休年齡不到五年的，經本人申請，企業領導批准，可以退出工作崗位休養。職工退出工作崗位休養期間，由企業發給生活費。”由此可見，“內退”是勞動關係存續期間，雙方對勞動關係的一種調整或變更。由於內退工資大多低於退休金，基於對內退職工勞動權益的保護，當勞動者達到退休年齡時，應認定雙方勞動關係終止，內退職工應享受基本養老保險待遇或退休金。

11、勞動者待崗狀態下，勞動合同期限屆滿，用人單位未給勞動者出具終止勞動合同證明書時，雙方是否仍然存在勞動關係？

在一些老企業、國有企業中存在着類似情形，但具體情形並不完全一致。實踐中主要有以下情形：一是用人單位繼續給勞動者發放生活費、繳納社會保險；二是長期“兩不找”，即勞動合同期限屆滿後用人單位既沒有給勞動者支付生活費，也未繳納社會保險，勞動者也長期未主張權利；三是勞動合同期滿後，仍支付了部分生活費，此後不再支付生活費。總得來說，我們認爲，勞動合同屆滿後，勞動合同當然終止，不因是否出具終止勞動合同證明書而不同。對於第一種情形，可以認可雙方勞動關係存續，但是勞動者主張簽訂勞動合同的不予支持。對於第二種、第三種情形，應認定雙方勞動關係已經終止。

此外，實踐中還存在雙方未簽訂勞動合同，勞動者因下崗、待崗離開工作崗位，雙方未對勞動關係進行處理的情形。對此，若屬於羣體性糾紛，應由有關部門協調處理。

12、如何確認涉外勞動關係？

外國人、臺港澳居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同無效。外國人、臺港澳地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照勞動合同約定支付勞動報酬。

外國企業常駐代表機構、臺港澳地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國僱員的，有關用工關係不認定爲勞動關係。

持有《外國專家證》並取得《外國專家來華工作許可證》的外國人、臺港澳居民，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關係的，可認定爲勞動關係。

二、規章制度

13、公司法人的分支機構執行總公司的勞動規章制度，如果總公司的規章制度已經過《勞動合同法》第四條規定的程序，分支機構是否還需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，將總公司的規章制度轉換成分支機構的規章制度？

法人的分支機構是法人在某一區域設置的、完成法人部分職能的業務活動機構。與總公司相對應，公司法人的分支機構通常被稱爲分公司。公司法人的分支機構在執行總公司制定的規章制度時是否另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，對此有不同觀點：

第一種觀點認爲，《勞動合同法實施條例》第四條規定，《勞動合同法》規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作爲用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委託可以與勞動者訂立勞動合同。對於作爲勞動合同的一方主體簽訂勞動合同的，其本身屬於用人單位，應履行《勞動合同法》第四條規定的程序後，總公司的規章制度才能作爲分公司用工管理的依據；對於不具備作爲勞動合同一方主體的分公司，因其受總公司委託與勞動者簽訂合同，則可以不需再履行《勞動合同法》第四條規定的程序，總公司的規章制度直接可作爲分公司用工管理的依據。

另一種觀點認爲，無論是可以直接簽訂勞動合同的分公司還是受總公司委託簽訂合同的分公司，其本身並非獨立的用人單位。《勞動合同實施條例》第四條的立法目的在於爲分支機構衆多的大型公司訂立勞動合同提供便利，而非使其成爲獨立的用人單位。故對於總公司制定的規章制度，分公司可以直接適用，無需按照法定程序另行通過。

《勞動合同法》第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認爲不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第三種觀點認爲，分公司在執行總公司制定的規章制度時是否需要另行履行《勞動合同法》第四條規定的程序，應當考慮總公司規章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司職工的參與或者徵求聽取了分公司職工的意見，以此作爲判斷分公司是否應當直接執行總公司的規章制度的標準。

我們傾向於第二種觀點。

14、《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的規章制度是否具有法律效力？

第一種觀點認爲，《勞動合同法》實施前用人單位已經制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，在《勞動合同法》實施後應該按照第四條第二款規定的民主程序進行修改，未經上述民主程序的原則上不能作爲用人單位用工管理的依據。

第二種觀點認爲，用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示或告知的，可以作爲用人單位用工管理的依據。《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，不能作爲用人單位用工管理的依據。

我們傾向於第二種觀點。

15、用人單位能否根據《勞動合同法》第四條的規定，在勞動規章制度中規定原《企業職工獎懲條例》第十二條所列的包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除等在內的行政處分？能否規定勞動者違反某些勞動紀律時可以單方解除勞動合同、調整工作崗位、降薪、降職等處罰方式？

根據2019年1月15日公佈的《國務院關於廢止部分行政法規的規定》（國務院令第516號），《企業職工獎懲條例》（以下簡稱《條例》）已經廢止。故用人單位不能再根據《企業職工獎懲條例》對勞動者進行處罰。《條例》第十二條和十八條的規定，對職工的行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除、罰款、除名。《條例》廢止後，用人單位能否將這些處罰方式轉化爲本單位的規章制度繼續適用？或者說哪些能用哪些不能用？對於這個問題目前沒有很清晰的意見。

第一種觀點認爲，在這個問題上要兼顧用人單位享有用工管理權和保障勞動者的合法權益，要確保二者的平衡。要保障勞動者合法權益的話，就必須保障其權利有救濟途徑。基於這樣的思路，由於目前一般勞動懲戒未納入勞動爭議的受理範圍，故能夠在規章制度中採用的處罰方式主要應該是“變更工作崗位、降薪、解除勞動合同”。警告、記過、記大過、降級、留用察看具有明顯的行政色彩，且勞動者對這些處罰方式無法通過仲裁或訴訟予以救濟，故不得采用。

第二種觀點認爲，用人單位可以將這些處罰方式依照法律規定的程序將其轉換爲用人單位的規章制度，並依此對勞動者進行管理。只要單位不再以《企業職工獎懲條例》作爲處罰的依據，即認可這種管理的效力。但是，對公民財產權、人身自由予以限制或剝奪，只能由享有行政處罰權的機關或者司法機關依照法律的規定予以限制或剝奪，因此，用人單位不能採用罰款的處罰方式。扣發工資與罰款性質並無二異，原則上不可採。

我們傾向於第二種觀點。

三、勞動合同的訂立

16、用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，但未實際用工的，雙方之間的勞動關係如何界定？

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。根據該規定，對於書面勞動合同簽訂在前，實際用工在後的，勞動關係自實際提供勞動之日起建立。未實際用工之前雙方不存在勞動關係。勞動關係建立日期之前的書面勞動合同具有普通合同效力，如果合同一方違約，可以按照合同法規定追究其違約責任。需要注意的是實際用工並不等於實際提供勞動，如勞動者到用人單位報到後，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，崗前培訓也屬於實際用工。

17、用人單位有證據證明未簽訂勞動合同的原因在於勞動者，用人單位無過錯的，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，法院是否支持？

第一種觀點認爲，自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關係的，須支付經濟補償金。

第二種觀點認爲，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”按此規定，只要用人單位未書面通知勞動者終止勞動合同，用人單位就存在過錯，就應支付雙倍工資。

我們傾向於第二種觀點。一是若採用第一種觀點，可能導致用人單位利用其優勢地位在用工之前強迫勞動者寫其不要求籤訂書面合同的證明，使書面勞動合同強制制度落空；二是《勞動合同法實施條例》第五條表明，若勞動者不與用人單位簽訂合同，用人單位應當終止勞動合同。該條是對《勞動合同法》第十條的補充，表明立法者對於簽訂書面勞動合同持從嚴的態度。

18、他人代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者請求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，人民法院應否支持？

未經勞動者同意代替勞動者與用人單位簽訂勞動合同，勞動者以用人單位未與其簽訂勞動合同爲由請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。但用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意、勞動者知道或者應當知道勞動合同由他人代簽且不損害勞動者合法權益的情況下而未作反對的除外。

19、不具備《勞動合同法》第十七條所規定的勞動合同必備條款時，勞動合同的效力如何？

第一種觀點認爲，“必備條款”，顧名思義，就是勞動合同必須具備的條款。欠缺了這些條款中的一項，即應認定該勞動合同爲無效。勞動者得以此爲由主張勞動關係存續期間的雙倍工資。

第二種觀點認爲，欠缺勞動合同的必備條款並不必然導致勞動合同無效，理由如下：（一)從《勞動合同法》本身的體系看，缺乏必備條款並不必然導致無效。法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要看法律的內在體系，應結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。例如，《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬爲勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款並不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正。參照此條規定，《勞動合同法》的立法本意並不認爲缺少第十七條規定的部分必備條款即導致合同無效。（二）結合《勞動合同法》第八十一條的規定，《勞動合同法》第十七條第一款的規定屬於管理性規範，當違反該條款時，主要是按照《勞動合同法》第八十一條的規定承擔行政責任。若因此給勞動者造成損害的，還可以承擔民事責任。（三）認定合同無效不利於對勞動者權益的保護。實踐中關於勞動合同效力發生爭議時，往往勞動關係已經存續了一段時間，如果僅僅因爲勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利於勞動合同存續期間雙方權利義務的確定。因爲一般情況下勞動合同並非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項，如欠缺勞動報酬和社會保險條款，但其他必備條款均約定明確。一旦認定勞動合同無效，也會違背了勞動合同雙方的真實意願。(四）勞動者並不能因勞動合同被認定無效而得到雙倍工資。用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據是《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”根據此條規定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定爲無效，也並不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，也不符合《勞動合同法》的立法本意。

勞動合同法司法解釋 篇二

爲正確審理勞動爭議案件，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合民事審判實踐，特作如下解釋。

第一條 勞動者以用人單位未爲其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇爲由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

第二條 因企業自主進行改制引發的爭議，人民法院應予受理。

第三條 勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。

第四條 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列爲當事人。

第五條 未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列爲當事人。

第六條 當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認爲仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人爲訴訟當事人。

被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當一併處理。

第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。

第八條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。

第九條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。

前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。

第十一條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的調解書已經發生法律效力，一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

第十二條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接提起訴訟的，人民法院應予受理，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待另案訴訟結果、評殘結論的；

（四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的；

（五）啓動鑑定程序或者委託其他部門調查取證的；

（六）其他正當事由。

當事人以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決爲由提起訴訟的，應當提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。

第十三條 勞動者依據調解仲裁法第四十七條第(一)項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。

第十四條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。

第十五條 勞動者依據調解仲裁法第四十八條規定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據調解仲裁法第四十九條規定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定駁回申請。

被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

第十六條 用人單位依照調解仲裁法第四十九條規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定爲終審裁定。

第十七條 勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和調解仲裁法第十六條規定向人民法院申請支付令，符合民事訴訟法第十七章督促程序規定的，人民法院應予受理。

依據勞動合同法第三十條第二款規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序後，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應當告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

依據調解仲裁法第十六條規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序後，勞動者依據調解協議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第十八條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院應當裁定中止執行。

用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院應當裁定恢復執行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應當裁定終結執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回後，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。

勞動合同法司法解釋 篇三

第一條勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬於《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理:

（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；

（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關係後發生的糾紛；

（三）勞動者退休後，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。

第二條勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬於勞動爭議爲由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當分別情況予以處理:

（一）屬於勞動爭議案件的，應當受理；

（二）雖不屬於勞動爭議案件，但屬於人民法院主管的其他案件，應當依法受理。

第三條勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限爲由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。

第四條勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格爲由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。

第五條勞動爭議仲裁委員會爲糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理。

第六條人民法院受理勞動爭議案件後，當事人增加訴訟請求的，勞動合同法全文。如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合併審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第七條勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬於人民法院受理的案件範圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。

第八條勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。

第九條當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人爲原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一併作出裁決。

當事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，後受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。

第十條用人單位與其它單位合併的，合併前發生的勞動爭議，由合併後的單位爲當事人；用人單位分立爲若干單位的，其分立前發生的勞動爭議，由分立後的實際用人單位爲當事人。

用人單位分立爲若干單位後，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立後的單位均爲當事人。

第十一條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發生的勞動爭議，可以列新的用人單位爲第三人。

原用人單位以新的用人單位侵權爲由向人民法院起訴的，可以列勞動者爲第三人。

原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權爲由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列爲共同被告。

第十二條勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作爲當事人。

第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

第十四條勞動合同被確認爲無效後，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。

根據《勞動法》第九十七條之規定，由於用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。

第十五條用人單位有下列情形之一，相比看男方婚育證明格式。迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，並可支付賠償金:

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

（三）剋扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低於當地最低工資標準支付勞動者工資的。

第十六條勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視爲雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關係的，人民法院應當支持。

根據《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視爲雙方之間存在無固定期限勞動合同關係，並以原勞動合同確定雙方的權利義務關係。

第十七條勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決後，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發生法律效力。

第十八條勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決後，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發生法律效力；對未提出起訴的部分勞動者，發生法律效力，如其申請執行的，人民法院應當受理。

第十九條用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作爲人民法院審理勞動爭議案件的依據。

第二十條用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。

對於追索勞動報酬、養老金、醫療費以及工傷保險待遇、經濟補償金、培訓費及其他相關費用等案件，給付數額不當的，人民法院可以予以變更。

第二十一條當事人申請人民法院執行勞動爭議仲裁機構作出的發生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據證明勞動）本站●（爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，並經審查覈實的，人民法院可以根據《民事訴訟法》第二百一十七條之規定，裁定不予執行:

（一）裁決的事項不屬於勞動爭議仲裁範圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；

（二）適用法律確有錯誤的；

（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行爲的；

（四）人民法院認定執行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。

人民法院在不予執行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。