勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告

一、選題背景、依據、意義
（一）選題背景
1．現實背景：就業權的不平等現象大量存在並且影響經濟發展與社會穩定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的積極迴應，制定了《促進就業法》，批准加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決後續問題的過程中依然面對着廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學生畢業即失業現象的大量存在。這種奇怪的現象，一方面是因爲經濟發展較爲落後的省份經濟尤其是製造業開始起步，吸收剩餘勞動力能力增強。更主要的原因則是因爲就業權不平等現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調節在結構上和量上並未適應經濟的發展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行爲（如片面追求高學歷）。我們應當認識到，首先，勞動力市場並不僅僅是勞動力的簡單的買賣關係，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業權不平等現象的大量存在，如果任其發展下去，最終必然損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康發展。作爲調整市場經濟的另一隻手，政府有責任也有義務消除勞動權的不平等現象以促進社會經濟的穩定、健康，發展。
2．法理背景：私權的保護與法的實施
“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成爲切實的、“行動中的權利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業權最終、也是最爲重要的實現途徑。
如果從廣闊的視野裏看待私人訴訟，那麼我們不妨把民衆以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區別於由國家制定，民衆執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民衆維權的範圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業權平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權對於推進勞動權的平等所起的作用不亞於甚至超過政府，這一理念應當是思考和健全我國平等勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現狀暨文獻綜述
在國內的勞動法研究中，平等就業權作爲公民勞動權內容之一是一個不算新穎的選題，與其相關的話語不時見於期刊雜誌之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權以及平等就業權的相關論文。對於勞動權以及平等就業權的相關概念也已經做了相當深入的闡述，對於勞動權尤其是就業權的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對於具體的司法操作層面並沒有什麼深入的闡述。特別是在現行法律背景之下，平等就業權作爲憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面並沒有有效的救濟途徑。
1．關於就業權與勞動權
關於勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要採用“一權說”，認爲勞動權即就業權，指的是公民能正常“享受平等的就業機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主張“二權說”，他認爲“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”爲勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據，對勞動者的權利具有十分重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認爲：勞動權是多項權利的集合，但具體內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，按照最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而按照多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張採用多權說，即就業權是勞動權內容之一，關於此點，應該說已經形成了共識。
關於就業權的性質，普遍人認爲具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作爲自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免於國家干涉的權利。作爲社會權的就業權則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作爲自由權的就業權與作爲社會權的就業權，雖然並不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在着張力，特定情況下發生衝突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導國家積極介入，以保護公民的就業權的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家積極作爲在措施上的合憲性。
2．平等就業權[6]
國內學者馮彥君指出：“平等就業權屬於勞動權的範疇，指的是平等地獲得就業機會的權利，是社會平等在就業方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認爲：“就業權利平等，是指具有勞動權力能力和勞動行爲能力有就業意願的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”並特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出規定。《勞動合同法》第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利由此可見，平等就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規定，即使實現了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之後合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
    勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業歧視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權益的需要。當前，在世界範圍內，由於勞工供大於求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處於被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中佔有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建平等就業權的民事司法救濟制度對於保護勞動者的基本權益有重要的意義。
   二、課題的可行性論證，預期的創新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞着爲勞動者的平等就業權提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業歧視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一侷限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行爲的整體規整爲出發點，對法律生活進行建構性的發現，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對於類型化方法的主要運用體現在對於就業歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對於舉證責任承擔的具體情況的分類；對於法律所規定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對於平等就業權的保護，反就業歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業權的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業權的民事司法救濟有着積極的借鑑意義。
（三）可能的創新點
本文研究的創新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理髮現：對於平等就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下平等就業權的民事司法救濟問題。本文通過對於民事訴訟制度與平等就業權的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在於對於相關判例缺少收集總結，爲解決這些問題，我將盡可能拓寬蒐集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例彙編等把握我國當前涉及平等勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務經驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關法律條文以及相關司法解釋。
四、進一步工作設想
繼續收集勞動法、勞動合同法法、促進就業法、訴訟法和相關判例的資料，對已有資料進行細讀和深入思考。研讀國外關於平等就業權的相關資料、判例，對於西方兩大法系在平等就業權的保護方面的特點進行總結、比較、分析，總結出對我國平等就業權民事司法救濟的有益借鑑。